ATS, 6 de Febrero de 2019

La representación procesal de doña Tamara interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha de 24 de noviembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª), en el rollo de apelación n.º 130/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 47/2011 del Juzgado de lo Mercantil n.º 9 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación de 23 de noviembre de 2015 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Formado el rollo de sala, el procurador don Jesús Iglesias Pérez, en nombre y representación de doña Tamara , presentó escrito por el que se personaba en concepto de parte recurrente. La procuradora doña Ana Lázaro Gogorza, en nombre y representación de Compañía Urbanizadora de la Ribera Sur del Mar Menor S.A., presentó escrito personándose en concepto de parte recurrida. Por otra parte, la procuradora doña Mercedes Caro Bonilla, en nombre y representación de don Rogelio , don Rosendo , doña Amparo , don Teodoro , don Urbano y doña Benita , doña Caridad , don Carlos Ramón , como heredero miembro de la comunidad de herederos de doña Debora , y de doña Elvira , doña Estibaliz , doña Florencia , don Amador , doña Julia , doña Lorena y don Braulio , presentó escrito personándose en concepto de parte recurrida.

Por providencia de 12 de septiembre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

La parte recurrente no formuló alegaciones. Mediante escrito de 2 de octubre de 2018 la parte recurrida Don Rogelio y otros , mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión.

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .

El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario, en el que se ejercita acción declarativa de la titularidad de acciones de la entidad demandada, de emisión y/o entrega de títulos, de convocatoria de junta de accionistas y, acumuladamente, acción de impugnación de acuerdos sociales de una sociedad mercantil, adoptados en diversas juntas de accionistas.

Mediante la demanda que dio lugar al juicio ordinario n.º 47/2011 del Juzgado de lo mercantil n.º 9 de Madrid, la parte actora ejercitó acción declarativa de la condición de accionistas de los actores frente a la entidad demandada, también solicitó la emisión y entrega de los títulos, o su entrega, si hubieran sido emitidos, o, subsdiariamente y para el caso de que hubieran sido entregados a sus antecesores en causa, que se expidan y entreguen títulos duplicados nuevos, con anulación, de los que pudieran haber sido emitidos y entregados, además de solicitud de convocatoria de Junta General Extraordinaria de accionistas. Asimismo se acordó la acumulación a tal procedimiento de los autos de juicio ordinario n.º 252/2011 del Juzgado de lo mercantil n.º 5 de Madrid, en que se ejerció acción de impugnación de acuerdos sociales adoptados en la junta general de socios de la entidad demandada, Compañía Urbanizadora de la Ribera Sur de Mar Menor, S.A., llevada a efecto en fecha de 10 de marzo de 2011.

La demanda de juicio ordinario que origina el juicio ordinario n.º 47/2011 del Juzgado de lo mercantil n.º 9 de Madrid fue admitida mediante Decreto de fecha 27 de enero de 2011, en el que se especificaba que la cuantía del procedimiento es indeterminada, si bien su tramitación se acuerda de conformidad al art. 249.1.3.º LEC , sin que conste impugnación de tal resolución. Asimismo, el juicio ordinario n.º 252/2011 del Juzgado de lo mercantil n.º 5 de Madrid, respecto del que se acuerda su acumulación al anterior, tiene como objeto la pretensión de impugnación de acuerdos sociales.

Por lo tanto, el procedimiento ha sido tramitado por razón de la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

El recurrente ha formulado recurso de casación, por el cauce del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC y aduce que la cuantía del asunto excede de 600.000 euros, si bien de forma subsidiaria alega interés casacional, por oposición a la doctrina de la sala.

El recurso de casación se articula en diez motivos.

El primer motivo se funda en la infracción del art. 56 TRLSA de 1989 , art 545 CCo . y del art. 609 CC , y de la doctrina jurisprudencial de la sala, con cita de las SSTS 786/1997, de 8 de febrero , y 1058/2008, de 17 de noviembre , en cuanto que la sentencia recurrida declara socia de la entidad Ribenor a doña Debora , sin que concurran el título y el modo exigibles para la transmisión de acciones al portador.

El motivo segundo se funda en la infracción del art. 632 CC y de la doctrina de la sala, con cita de la STS 115/2010, de 18 de marzo , en cuanto que la sentencia recurrida declara socia de la entidad Ribenor a doña Debora , sin que concurra "la entrega simultánea de la cosa", (acciones al portador), exigible para que pueda entenderse producida una hipotética donación verbal en favor de aquélla.

El tercer motivo en que se articula el recurso de casación se funda en la infracción de la Disposición Adicional Tercera LMV y de la doctrina de la sala, con cita de las SSTS de 21 de febrero de 1986 , y 108/2011, de 10 de marzo , en cuanto a la exigencia de intervención de fedatario público para que pueda entenderse producida la transmisión de acciones al portador, y ello también en relación con la declaración de que doña Debora ostentaba la condición de socia de Ribenor.

El motivo cuarto se funda en la infracción de los arts. 657 , 659 y 661 CC y de la doctrina de la sala, con cita de las SSTS de 3 de febrero de 1982 y 3 de junio de 1989 , por la inexistencia de todo derecho de la causante sobre las acciones al portador de dicha mercantil en el momento de su fallecimiento y ello en cuanto a la declaración de que los herederos de doña Debora ostentaban la condición de socios de Ribenor.

El motivo quinto se funda en la infracción de los arts. 440 , 442 , 657 , 661 y 1069 CC y de la doctrina de la sala, con cita de las SSTS de 3 de febrero de 1982 , 5 de marzo de 1991 , 1210/1998, de 3 de febrero , 461/2004, de 28 de mayo , 128/2007, de 12 de febrero , 30/2012, de 26 de enero y 300/2015, de 28 de mayo , en cuanto atribuyen a la partición un efecto meramente determinativo o especificativo y no traslativo de derechos y, por ello, supeditan la transmisión de derechos hereditarios a que los mismos pertenezcan al causante en el momento del fallecimiento, y ello en relación con la declaración de que los herederos de don Gumersindo ostentan la condición de socios de Ribenor.

El motivo sexto se funda en la infracción del art. 91 TRLSC y de la doctrina de la sala, con cita de las SSTS 829/1997, de 30 de septiembre , y 89/2011, de 24 de febrero , en cuanto que se supedita la condición de socio a la titularidad de las acciones, en el momento en que aquélla se invoca.

El motivo séptimo se funda en la infracción del art. 122 TRLSC y de la doctrina de la sala, con cita de las SSTS de 7 de mayo de 1982 , 550/1994, de 14 de junio , 744/2001, de 16 de julio , 110/2003, de 17 de febrero , 378/2007, de 9 de abril y 365/2009, de 4 de junio , en cuanto solo se dispensa del requisito de la tenencia de las acciones al portador, a efectos de legitimación del accionista, cuando se acredite que las mismas no fueron impresas y entregadas a los socios.

El motivo octavo se funda en la infracción del art. 179.3 LSC, que permite condicionar la legitimación de los socios al depósito de sus acciones al portador, del art. 12 de los Estatutos y de la doctrina de la sala, con cita de las SSTS de 7 de mayo de 1982 , 550/1994, de 14 de junio , 744/2001, de 16 de julio , 110/2003, de 17 de febrero , y 365/2009, de 4 de junio , en cuanto solo dispensan del requisito del depósito de acciones cuando se acredite que los títulos no fueron impresos y entregados a los socios.

El motivo noveno se funda en la infracción del art. 7 CC y la doctrina de la sala, con cita de la STS 744/2001, de 16 de julio , en la que se señala que el requisito del depósito de las acciones no es contrario a la buena fe, cuando los títulos hubieran sido impresos y entregados a los accionistas.

El motivo décimo se funda en la infracción del principio de buena fe, reconocido en el art. 7 CC , y de la doctrina de la sala, con cita de las SSTS 352/2010, de 7 de junio , 769/2010, de 3 de diciembre , 872/2011, de 12 de diciembre y 579/2013, de 26 de septiembre , en cuanto resulta contrario a derecho el retraso desleal en el ejercicio de los derechos sociales.

A la vista del planteamiento que se hace en el recurso de casación, éste debe ser inadmitido, por las razones que se exponen a continuación:

1. Habiéndose formulado recurso de casación al amparo del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC , se ha de entender que el cauce elegido es inadecuado, pues tratándose de un procedimiento sobre impugnación de acuerdos sociales, además de la condena pecuniaria, que se tramitó por razón de la materia, su acceso a la casación sólo es posible por la vía del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC ; concurre, por tanto, un error en la modalidad de formulación del recurso de casación.

   A este respecto, procede la cita de la STS 351/2017 de 1 de junio :

   "a) Esta sala ha interpretado reiteradamente los preceptos reguladores de la casación en el sentido de que las diferentes modalidades de acceso son excluyentes, de modo que si el procedimiento se tramita por razón de la cuantía y la cuantía excede de 600.000 euros no cabría otra modalidad de recurso de casación. El art. 481.1 LEC exige que en el escrito de interposición se exprese "el supuesto, de los previstos por el art. 477.2", conforme al que se pretende recurrir la sentencia". Si la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros la vía de acceso a la casación sería por razón de la cuantía y no procedería, como hace el recurso, la vía de acceso por razón de interés casacional, ni siquiera de manera subsidiaria. Entre otros más, según los autos de 19 de abril de 2017 (rec. 3223/2014), de 30 de noviembre de 2016 (rec. 296/2015), de 9 de marzo de 2016 (rec. 240/2015), de 10 de febrero de 2016 (rec. 1267/2015), de 14 de septiembre de 2016 (rec. 3514/2015) , por razones de congruencia y contradicción procesal no cabe indicar más de una modalidad en el mismo recurso".

   No obstante, conviene precisar que el recurso alega contradicción con jurisprudencia de la Sala, con cita de resoluciones de la misma, si bien la parte recurrente no indica de manera clara y precisa cual es exactamente la jurisprudencia de esta Sala que pretende que se declare infringida. A este respecto, esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el cumplimiento de los requisitos de claridad y precisión que son exigibles en la interposición del recurso de casación ( STS 116/2016, de 1 de marzo ).

2. Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, se procede a analizar individualmente los motivos formulados. Por lo que respecta al motivo primero en que se articula el recurso de casación, adolece de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º de la LEC ), al no respetar la base fáctica de la resolución recurrida, ni su razón decisoria, y en relación con la mezcla de cuestiones heterogéneas, ya que cita diversos preceptos, que no permiten individualizar cuál es la norma sustantiva que se aduce infringida, y plantea de forma conjunta diversas cuestiones jurídicas y fácticas.

   El primer motivo se funda en la infracción del art. 56 TRLSA de 1989 , art 545 CCo . y del art. 609 CC , y de la doctrina jurisprudencial de la sala, en cuanto que la sentencia recurrida declara socia de la entidad Ribenor a doña Debora , sin que concurran el título y el modo exigibles para la transmisión de acciones al portador.

   En efecto, el recurso aduce que doña Debora no era uno de los accionistas originarios de Ribenor, por lo que alega que su supuesta adquisición de las acciones al portados tendría que haberse producido de forma derivativa. Y seguidamente aduce que ni los herederos de la Sra. Debora en su demanda, ni la sentencia de instancia, ni la de apelación ahora recurrida han identificado el título jurídico en virtud del cual habría tenido acceso a la condición de accionista. Asimismo alega que la consideración de doña Debora como socia de Ribenor, con base en la mención a la misma que se realiza en dicha junta, vulnera los requisitos legalmente establecidos para el acceso a la condición de socio en virtud de una transmisión derivativa de acciones.

   Del tenor del motivo expuesto se deduce que la parte recurrente reprocha a la sentencia recurrida omita la identificación del título jurídico en cuya virtud resulta la condición de accionista.

   Tales cuestiones no se pueden revisar en el recurso de casación, que queda limitado a verificar la correcta aplicación de las normas jurídicas sustantivas a las cuestiones objeto de debate. A este respecto es preciso significar que el objeto del proceso al que alude el art. 477.1 LEC ha de entenderse referido a pretensiones materiales deducidas por las partes, de tal forma que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación. Por lo tanto, el motivo incurre en carencia manifiesta de fundamento por mezcla de cuestiones heterogéneas.

   Además, el primer motivo del recurso obvia que la sentencia recurrida reseña que en 1976 se sustituyó el órgano de administración por un administrador único, en la persona de don Modesto , que, tras su renuncia es sustituido en 1986 por don Ovidio , y que, tras el fallecimiento de éste en 1994, fue elegido administrador único don Romeo . También pone de manifiesto que, en la junta por la que se procede a dicho nombramiento, figuran don Romeo y doña Maite , como titulares del 42,35% del capital social y doña Debora , representada por don Carlos Ramón , como titular de un 21% del capital social, y que los acuerdos se documentaron en escritura de 26 de febrero de 1996, y se inscriben el 12 de abril de 1996.

   Asimismo, además de ponderar otras circunstancias fácticas y valorar las matrices del libro talonario de acciones, o la circunstancia de que se trate de una sociedad familiar, con un número muy limitado de socios, el tenor de la escritura de protocolización del documento de fecha 1 de julio de 1987, o la propia participación de don Romeo en la protocolización del cuaderno particional elaborado al fallecimiento de don Virgilio , de fecha de 20 de mayo de 1987, concluye que don Romeo tenía pleno conocimiento de las acciones de las que era titular don Virgilio , hasta el punto de que intervino en la partición de la herencia como "albacea comisario- partidor", según consta en la escritura, y que, por tanto, conocía la titularidad que ostentaban los hijos del difunto.

   En definitiva, la sentencia recurrida razona que:

   "Atendiendo a lo expuesto, la negativa de don Romeo , en su condición de administrador único de Ribenor, a reconocer a los actores como socios de dicha mercantil resulta contrario a la buena fe, principio que debe ser respetado a la hora de reconocer la condición de socio ( STS de 9 de abril de 2007 ). La sociedad no puede ignorar lo que perfectamente conoce su administrador [...]".

   Y, por lo tanto, el motivo primero se articula al margen de la razón decisoria y base fáctica de la sentencia recurrida.

3. Más en concreto, los motivos segundo, tercero y cuarto adolecen de la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 477.2.3 .º y art. 483.2.3.º LEC ), ya que la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la Sala, por cuanto la recurrente pretende acreditar el interés casacional en unas normas que la sentencia recurrida no analiza.

   El motivo segundo se funda en la infracción del art. 632 CC y de la doctrina de la sala, en cuanto que la sentencia recurrida declara socia de la entidad Ribenor a doña Debora , sin que concurra "la entrega simultánea de la cosa", (acciones al portador), exigible para que pueda entenderse producida una hipotética donación verbal en favor de aquélla.

   El tercer motivo en que se articula el recurso de casación se funda en la infracción de la Disposición Adicional Tercera LMV y de la doctrina de la sala, en cuanto a la exigencia de intervención de fedatario público para que pueda entenderse producida la transmisión de acciones al portador, y ello también en relación con la declaración de que doña Debora ostentaba la condición de socia de Ribenor.

   El motivo cuarto se funda en la infracción de los arts. 657 , 659 y 661 CC y de la doctrina de la sala, por la inexistencia de todo derecho de la causante sobre las acciones al portador de dicha mercantil en el momento de su fallecimiento y ello en cuanto a la declaración de que los herederos de doña Debora ostentaban la condición de socios de Ribenor.

   Como se ha expuesto, la sentencia recurrida concluye que la negativa de don Romeo , en su condición de administrador único de Ribenor, a reconocer a los actores como socios de dicha mercantil resulta contrario a la buena fe, principio que debe ser respetado a la hora de reconocer la condición de socio, y que la sociedad no puede ignorar lo que perfectamente conoce su administrador.

   Por lo tanto, ni la sentencia recurrida ni la de primera instancia aplican el art. 632 CC la DA 3.ª LMV, o los arts. 657 , 659 y 661 CC , y, por tanto, la recurrente pretende acreditar el interés casacional en una norma que la sentencia recurrida no analiza y se aleja de la r atio decidendi de la sentencia.

4. Igualmente, el motivo quinto en que se articula el recurso de casación adolece de la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional y carencia manifiesta de fundamento ( art. 477.2.3 .º y art. 483.2.3 .º y 4.º LEC ), ya que la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la Sala, por cuanto la recurrente pretende acreditar el interés casacional en unas normas que la sentencia recurrida no analiza, y se aparta de la razón decisoria de la misma.

   El motivo quinto se funda en la infracción de los arts. 440 , 442 , 657 , 661 y 1069 CC y de la doctrina de la sala, en cuanto atribuyen a la partición un efecto meramente determinativo o especificativo y no traslativo de derechos y, por ello, supeditan la transmisión de derechos hereditarios a que los mismos pertenezcan al causante en el momento del fallecimiento, y ello en relación con la declaración de que los herederos de don Gumersindo ostentan la condición de socios de Ribenor.

   En este caso, también se pretende acreditar el interés casacional en unas normas que la sentencia recurrida no analiza y se elude que la sentencia recurrida pondera distintas circunstancias fácticas, entre otras, la participación de don Romeo en la protocolización del cuaderno particional elaborado al fallecimiento de don Virgilio , de fecha de 20 de mayo de 1987, hasta el punto de que intervino en la partición de la herencia como "albacea comisario-partidor", según consta en la escritura, y que, por tanto, conocía la titularidad que ostentaban los hijos del difunto, y concluye que la negativa de don Romeo , en su condición de administrador único de Ribenor, a reconocer a los actores como socios de dicha mercantil resulta contrario a la buena fe.

5. El motivo sexto en que se articula el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional y carencia manifiesta de fundamento ( art. 477.2.3 .º y art. 483.2.3 .º y 4.º LEC ), ya que la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la sala, por cuanto la recurrente pretende acreditar el interés casacional en unas normas que la sentencia recurrida no analiza, y se aparta de la razón decisoria y de la base fáctica de la misma.

   El motivo sexto se funda en la infracción del art. 91 TRLSC y de la doctrina de la sala, en cuanto que se supedita la condición de socio a la titularidad de las acciones, en el momento en que aquélla se invoca. A lo largo del desarrollo del motivo aduce que, entre 1987 (año en que se otorgó el cuaderno particional) y el año 2011 (año en que se presentó la demanda) han transcurrido casi 25 años, y que debe estarse a la fecha en que se plantea la demanda.

   En este caso, también se pretende acreditar el interés casacional en unas normas que la sentencia recurrida no analiza. Y elude que la sentencia recurrida concluye la condición de socios de los actores.

6. Por lo que respecta a los motivos séptimo y octavo, incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4 LEC ) ya que el motivo aducido se desarrolla al margen de la razón decisoria y de la base fáctica de la sentencia recurrida.

   En sendos motivos, el recurrente aduce que se infringen los arts. 122 y 179.3 TRLSC, en cuanto solo se dispensa del requisito de la tenencia de las acciones al portador, a efectos de legitimación del accionista, cuando se acredite que las mismas no fueron impresas y entregadas a los socios, por cuanto, en el supuesto concreto, se ha reconocido la condición de socio a los actores para el ejercicio de sus derechos en la junta de accionistas impugnada.

   Es por ello que, el recurso elude que la sentencia recurrida razona que:

   "(...) en la misma Junta por la que se procede al nombramiento de don Romeo como administrador único, figuran como asisitentes don Romeo , y doña Maite como titulares de un 42,35% del capital social y doña Debora , representada por don Carlos Ramón , como titular de un 21% del capital social."

   Y concluye que:

   "(...) la negativa de don Romeo , en su condición de administrador único de RIBENOR, a reconocer a los actores como socios de dicha mercantil resulta contraria a la buena fe, principio que debe ser respetado a la hora de reconocer la condición de socio ( STS de 9 de abril de 2007 ). La sociedad no puede ignorar lo que perfectamente conoce su administrador. La falta de posesión material de los títulos no puede erigirse en impedimento para el ejercicio de los derechos del socio cuando el propio administrador de la sociedad conocía y reconocía, según hemos expuesto, dicha titularidad".

7. Por otra parte, el motivo noveno adolece de la causa de inadmisión de falta de acreditación de interés casacional ( arts. 477.2.3 .º y 483.2.3.º LEC ).

   El recurrente alega que, cuando la sentencia recurrida concluye que la privación de los derechos de los socios en la Junta general es contraria a la buena fe y constituye un abuso de derecho, determinante de la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta general ordinaria de Ribenor, de 10 de marzo de 2011, infringe el art. 7 CC y la doctrina de la sala, con cita de la STS 744/2001, de 16 de julio , en la que se señala que el requisito del depósito de las acciones no es contrario a la buena fe, cuando los títulos hubieran sido impresos y entregados a los accionistas.

   No obstante, la STS núm. 744/2001, de 16 de julio , cuya copia acompaña la recurrente, pone de manifiesto que:

   "El motivo se desestima porque no pasa de ser un mero obiter dicta la declaración de la Audiencia sobre la conducta del Administrador y sociedad demandada, poniendo de relieve su mala fe para impedir la asistencia a las Juntas del recurrente. La ratio decidendi de la sentencia, que es lo sometido a casación, es la imposibilidad por parte de aquél de cumplir con el requisito de la convocatoria sobre el depósito de acciones para asistir. Que esta exigencia en las circunstancias del caso obedeciese a mala fe del Administrador Único es indiferente; el requisito legal no se podía cumplir objetivamente".

   Así, la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la sala, atendiendo a su base fáctica y razón decisoria, en cuanto la sentencia recurrida concluye la negativa de don Romeo , en su condición de administrador único de Ribenor, a reconocer a los actores como socios de dicha mercantil resulta contraria a la buena fe, al ponderar distintas circunstancias y alcanzar la conclusión de que conocía la titularidad que ostentaban los actores.

8. Finalmente, el motivo décimo en que se articula el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LC ) al incurrir en petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, esto es, formular una impugnación dando por sentado lo que falta por demostrar.

   El motivo se funda en la infracción del principio de buena fe, reconocido en el art. 7 CC , y de la doctrina de la sala, en cuanto resulta contrario a derecho el retraso desleal en el ejercicio de los derechos sociales. Así, la sentencia recurrida en ningún momento concluye la existencia de retraso desleal en el ejercicio de los derechos sociales; por lo que se hace supuesto de la cuestión, al dar por probado que se produjo dicho retraso, cuando la resolución lo niega.

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC , y habiendo efectuado alegaciones la parte recurrida ante esta sala, procede hacer expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte recurrente.

La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .