ATS, 6 de Febrero de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:1134A |
| Número de Recurso | 2680/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 06/02/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2680/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 3 DE NAVARRA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: AGS/SGG/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2680/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 6 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de Tanatorios Irache, S.A. presentó escrito de interposición del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 18 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 535/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 280/2015, del Juzgado de primera instancia n.º 2 de Pamplona.
Mediante diligencia de ordenación de 27 de julio de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Formado el rollo de sala, el procurador don Felipe de Juanas Blanco presentó escrito, en nombre y representación de Tanatorios Irache, S.A., personándose en concepto de parte recurrente. El procurador don Alberto Miramón Gomara, en nombre y representación de don Jacobo , presentó escrito, personándose como parte recurrida.
Por providencia de 4 de julio de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito fechado el 24 de julio de 2018, la representación procesal de la parte recurrente mostró su disconformidad e interesó la admisión del recurso; mientras que la parte recurrida por escrito de 24 de julio de 2018, mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ .
El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario, tramitado en atención a la cuantía, siendo ésta inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC , debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC .
Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 - al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.
La parte demandada y apelante ha interpuesto el recurso de casación, y lo articula en un único motivo, que se desarrolla en una sucesión de alegaciones.
El motivo único del recurso de casación se funda en la infracción del art. 130 TRLSA , (en la redacción dada por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre) y de la doctrina de la sala recaída en interpretación del mismo, con cita, entre otras, de las SSTS de 708/2015, de 17 de diciembre , 893/2012, de 19 de diciembre , 1147/2007, de 31 de octubre , en cuanto la retribución del administrador debe figurar en los estatutos.
El recurso de casación debe ser inadmitido por las siguientes razones:
-
El recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 477.2.3 y 483.2.3 .º y 4.º LEC ), ya que el criterio del tribunal sentenciador no se opone a la doctrina de esta Sala, atendiendo a la base fáctica y razón decisoria de la resolución recurrida.
En efecto, el motivo primero en que se articula el recurso de casación se funda en la infracción del art. 130 TRLSA , (en la redacción dada por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre) y de la doctrina de la sala recaída en interpretación del mismo, con cita, entre otras, de las SSTS de 708/2015, de 17 de diciembre , 893/2012, de 19 de diciembre , 1147/2007, de 31 de octubre , en cuanto la retribución del administrador debe figurar en los estatutos.
A lo largo del desarrollo del motivo se aduce que, de conformidad con lo previsto en los estatutos sociales de Tanatorios Irache, S.A., la pertenencia al órgano de administración de la entidad, como regla general, no da derecho a sus miembros a percibir retribución alguna por ello.
Asimismo alega que la única excepción contemplada con esta materia es el supuesto del miembro del órgano de administración que prestara a la sociedad otros servicios de naturaleza laboral o mercantil a la sociedad, supuesto en el que tendría derecho a percibir una retribución consistente en una cantidad fija que sería determinada por el consejo de administración, con las limitaciones contempladas por la Ley, y que no se contemplaba indemnización alguna por el cese del cargo. Seguidamente adujo que, para que entrara en juego la mencionada excepción, resultaba preciso acreditar la existencia de un vínculo con la sociedad, distinto del cargo de administrador, bien fuera un vínculo de naturaleza laboral, o bien mercantil.
La doctrina más reciente de la sala se resume en la STS 98/2018, de 26 de febrero , que aunque no es aplicable al recurso ratione temporis , sí contiene referencias a la jurisprudencia aplicable antes de la reforma operada por la ley 31/2014:
" 1.- Con anterioridad a la reforma del TRLSC que llevó a cabo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, el art. 217 TRLSC regulaba la remuneración de los administradores en estos términos: [...].
" 3.- Por tanto, dentro de este sistema de retribución de los administradores sociales, lo que se ha venido en llamar la "reserva estatutaria" o "determinación estatutaria" ha desempeñado un papel importante.
En la sentencia 505/2017, de 19 de septiembre , afirmamos que la necesidad de su determinación estatutaria era un principio básico de la disciplina de la retribución de los administradores sociales en nuestro ordenamiento jurídico. Los arts. 130, en relación con el art. 9.h, ambos de la Ley de Sociedades Anónimas , y el art. 66.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , exigían la constancia en los estatutos del sistema de retribución de los administradores de la sociedad, sin que fuera necesaria la concreción de una cuantía determinada.
La junta general de la sociedad limitada podía fijar la cuantía de la retribución cuando esta consistía en el pago de una cantidad fija. Pero, previamente, este sistema retributivo debía estar previsto en los estatutos sociales.
" 4.- Como consecuencia de la doctrina expuesta, este tribunal consideró que para entender justificada y legítima la percepción por el administrador social, por lo general mediante la suscripción de un contrato con la sociedad, de una retribución abonada por la sociedad pese a que el cargo fuera gratuito según los estatutos, o no ajustada al sistema previsto en ellos, había de resultar probada la concurrencia del "elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una y otra causa", esto es, por el cargo orgánico de administrador y por el título contractual.
La jurisprudencia consideró que la normativa reguladora de las sociedades mercantiles no discriminaba entre las funciones políticas o deliberativas y de decisión "societarias", por un lado, y las de ejecución y gestión "empresariales", razón por la cual no se admitía que mediante la celebración de un contrato se remuneraran las funciones ejecutivas del administrador, o de algunos miembros del órgano de administración, cuando carecieran de apoyo en el régimen legal previsto por la normativa societaria, que concedía un papel primordial a los estatutos sociales y a los acuerdos de la junta general.
"Así se afirmó en la sentencia 412/2013, de 18 junio , y en las sentencias que en ella se citan, que sientan la doctrina de lo que se ha venido en llamar el "tratamiento unitario" de la remuneración del administrador. [...]"
Así, la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la sala, atendiendo la base fáctica y razón decisoria de la misma.
En efecto, la sentencia recurrida pone de manifiesto que, en la Junta General de 2 de junio de 2009 se modificaron los estatutos para permitir que una persona que no fuese accionista pudiera ser nombrado consejero. Asimismo, y ponderando la prueba pericial, concluye que tal modificación se realizó para que el actor pudiera acceder a tal condición. Seguidamente reseña que se efectuó una segunda modificación estatutaria para establecer una excepción al principio general de gratuidad del cargo de consejero de miembro del consejo de administración, cuál era el carácter retribuido de los miembros del órgano de administración que prestasen otros servicios de carácter laboral o mercantil, esto es, los miembros del consejo que además prestasen otros servicios acreditaban derecho a retribución y que más adelante se concretó tal retribución en una cantidad fija, cuya cuantía será determinada por el consejo de administración, con la limitaciones legalmente establecidas.
Y concluye que no hubo vulneración del art. 130 LSA , ni del art. 217 LSC, por cuanto concurre ese elemento objetivo de distinción de funciones exigido por la jurisprudencia:
"Dado que el concepto retribución comprende, como antes dijimos con cita de la sentencia del Tribunal Supremo mencionada, tanto la retribución en sí como la indemnización, lo esencial ahora es determinar si el actor, además de miembro del consejo, de consejero delegado, ha prestado "otros servicios a la sociedad", y en este sentido la prueba practicada acredita tal circunstancia de forma abrumadora y ello no solo con base en la prueba documental, especialmente el contrato celebrado entre el demandante y la sociedad cuyo contenido acredita sobradamente la prestación de esos "otros servicios" de los que habla el acuerdo que modificó los estatutos, es paradigmático en este aspecto que las partes atribuyeran al vínculo contractual el carácter mercantil y, sobre todo, que en el mismo se estableciesen normas específicas acerca de la jornada de trabajo y de vacaciones del demandante; sino también con base en la prueba testifical; todo lo cual no deja lugar a duda alguna acerca de la prestación de servicios adicionales a los propios del consejero delegado, e incardinables en lo que usualmente se entiende como gerencia de la sociedad, la cual, por cierto, fue especialmente beneficiosa para la sociedad.
"Pero es que, además, la Junta General referida facultó al consejo de administración para determinar la cuantía correspondiente a la retribución, en sentido amplio, del demandante, lo que hizo en el contrato de referencia donde además de la retribución, en sentido estricto, del Sr. Jacobo , se estableció la compensación o indemnización para el caso de que la sociedad decidiera libre y unilateralmente prescindir de sus servicios cesándole como consejero delegado.".
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .
Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia previa a esta resolución a los que se ha dado cumplida respuesta, no desvirtúan los anteriores argumentos.
Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido ( disposición adicional 15.ª 9. LOPJ ).
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Tanatorios Irache, S.A. contra la sentencia dictada, con fecha 18 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 535/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 280/2015, del Juzgado de primera instancia n.º 2 de Pamplona.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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