STS 43/2019, 21 de Enero de 2019

La Generalidad de Cataluña interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección 5ª) con fecha 6 de abril de 2017 (recurso nº 164/2014 ), que estimó el recurso contencioso-administrativo promovido por la entidad mercantil Enllumenats Costa Brava, S.L. contra la resolución dictada en fecha 10 de febrero de 2014 por el Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia de la Autoridad Catalana de la Competencia, que declaró a dicha sociedad mercantil, junto con la entidad mercantil Sociedad Española de Construcciones Eléctricas S.A, responsable de conducta colusoria prohibida por el artículo 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia 15/2007, de 3 julio obligando al cese de la conducta y abstenerse en el futuro de incurrir en conductas similares y, al mismo tiempo, impuso a la recurrente una sanción de multa por importe de 32.000 euros, intimándola para cesar la conducta imputada y abstenerse en el futuro de incurrir en conductas similares.

Mediante Auto de 15 de marzo de 2018 se admitió el recurso de casación declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, consiste en determinar:

1. ) si, hallándonos ante una de las llamadas infracciones por el objeto, a la que se refiere el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , interpretado en coherencia con las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/C11/01), la concreción del mercado afectado constituye o no un elemento necesario para la tipificación de la conducta; y cómo ha de interpretarse, en tal sentido, la referencia del punto 72 de las "directrices" al "contexto jurídico y económico del intercambio en cuestión"; y.

2. ) si ante las mencionadas infracciones por el objeto, además de la acreditación de la existencia del intercambio de información, es también necesario, para afirmar la existencia de la infracción, verificar por añadidura la producción de efectos perjudiciales reales de tal conducta sobre la competencia; teniendo en cuenta a estos efectos lo dispuesto en el punto 75

   de las citadas "directrices".

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, los arts. 1.1.a) en relación con el 64.1.a), ambos de la Ley de Defensa de la Competencia 15/2007 de 3 de julio; y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , interpretado en coherencia con las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/C11/01).

   En el Auto de admisión se razonaba, en un asunto sustancialmente idéntico al presente, recurso número 1396/2017, que tenía por objeto del recurso contencioso- administrativo la misma resolución administrativa, se había acordado la admisión por auto de fecha 18 de septiembre de 2017.

   El problema se centra en relación con la caracterización jurídica de las llamadas "infracciones por objeto", respecto a las que si bien existe abundante jurisprudencia tanto de este Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (como la sentencia de 24 de febrero de 2017 (RC 1231/2014 ) y de 9 de diciembre de 2015 (RC 978/2014 ), ambas con cita de sentencias del TJUE sobre la materia apuntada) en la que se afirma la existencia de interés casacional cuando aun existiendo jurisprudencia sobre la cuestión litigiosa, la misma precisa ser reafirmada, reforzada o clarificada, por ejemplo, por presentarse en el caso examinado matices o extremos que no hayan sido abordados por la jurisprudencia preexistente y que revistan suficiente trascendencia como para hacer aconsejable que la Sala los tome en consideración, bien para afirmar su doctrina, bien para ajustarla, precisarla o incluso rectificarla en lo que proceda.

   El Auto de admisión consideró que tal era precisamente el caso que nos ocupa toda vez que, como ha quedado expuesto supra , la sentencia ha acudido, para sostener su juicio, a las directrices de la Comisión europea sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ) en los acuerdos de cooperación horizontal (DOUE 2011/C11/01), y el juego de estas directrices -sobre las que no existe jurisprudencia específica de la Sala-, tal como se plantea en el debate procesal, presenta un interés casacional suficiente para dar lugar a la admisión del recurso, pues entendemos que concurren los supuestos de los apartados b) y c) del mismo precepto, al tratarse de una cuestión hermenéutica que afecta al interés general y puede proyectarse sobre numerosas situaciones similares.

La parte recurrente formalizó la interposición de su recurso de casación argumentando que la interpretación que efectúa la Sentencia impugnada es errónea, ya que el intercambio de información entre las empresas en cuestión contiene todos los elementos inherentes al tipo infractor del art. 1.1.a) de la LDC , de acuerdo con la interpretación que la jurisprudencia de la Unión hace del art. 101 TFUE y puede ser considerada una restricción de la competencia por objeto; ya que según la jurisprudencia europea no resulta necesario probar sus efectos sobre el mercado.

Entiende que, según la jurisprudencia estatal y de la Unión sobre esta materia, en el caso de las conductas por objeto, dada su potencialidad anticompetitiva, no es necesario que la conducta haya causado un daño efectivo a la competencia, sino que es suficiente con que la conducta sea apta para producir estos efectos; de manera que cuando la infracción es por objeto, no es necesario analizar o evaluar si se han producido efectos anticompetitivos. En otras palabras, la mera acreditación de la existencia de la conducta implica la existencia de la infracción, con independencia de los efectos que se hayan podido tener en el mercado. Por eso, tanto si se hace uso de la información intercambiada -lo que se materializa en un perjuicio para el interés general-, como si no, lo relevante desde la óptica de competencia es que se han creado unas condiciones suficientes aptas como para afectar al mercado; y en la medida en que eso es objetivamente apto para restringir la competencia, la LDC impone la prohibición y, en su caso, la imposición de la sanción.

Por ello, de conformidad con lo señalado en el Auto de admisión, el interés casacional radica en determinar si ante las llamadas infracciones por el objeto a la que se refiere el art. 101 TFUE , interpretado en coherencia con las "Directrices horizontales" (2011/C11/01), la concreción del mercado afectado constituye un elemento necesario para la tipificación de la conducta; y en cómo ha de interpretarse, en tal sentido, la referencia del punto 72 de las directrices al "contexto jurídico y económico del intercambio en cuestión". Así como, si además de la acreditación de la existencia de intercambio de información, es también necesario para afirmar la existencia de la infracción, verificar la producción de efectos perjudiciales reales de tal conducta sobre la competencia, teniendo en cuenta lo dispuesto en el punto 75 de las citadas directrices.

A tal efecto, argumenta que:

1. La sentencia recurrida infringe el artículo 1.1.a) LDC interpretado a la luz del art. 101 TFUE , así como el artículo 64 LDC , al exigir que se acrediten los efectos anticompetitivos de una conducta cuyo objetivo es restringir y falsear la competencia.

   A juicio de la parte recurrente, la sentencia recurrida no interpreta de modo correcto el artículo 1.1.a) LDC , interpretado a la luz del artículo 101 TFUE , al afirmar que la acreditación de los efectos constituye un elemento necesario para la tipificación de las conductas por objeto.

   Esta interpretación no sólo viene a desconocer la propia naturaleza de las infracciones por objeto, sino que desnaturaliza y hace desaparecer cualquier diferencia entre las conductas prohibidas por su finalidad y las prohibidas en razón de sus efectos.

   La diferencia entre conductas prohibidas por su objeto o por sus efectos deriva, en primer lugar, del tenor literal del propio artículo 1 LDC -así como del artículo 101 TFUE -, que prohíbe "todo acuerdo, [...] que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional [...]".

   Las conductas que tienen por objeto restringir la competencia presentan, por su propia naturaleza, tal grado de nocividad para la competencia que un análisis de sus efectos resulta innecesario. En cambio, en las conductas que tienen efectos anticompetitivos, es necesario acreditar que tales acuerdos han falseado, de hecho, la competencia.

   Así, conviene recordar que las empresas sancionadas habían intercambiado información sobre precios y costes en el marco de una licitación pública, coordinando así las condiciones económicas de sus ofertas con el fin de eliminar la incertidumbre sobre su comportamiento como operadores económicos independientes en la presentación de ofertas y reduciendo sus incentivos para competir en el ámbito de la licitación pública restringiendo de esta forma la competencia. Pues bien, como señaló el TJUE en el asunto Dole Food (Sentencia de 15 de marzo de 2015, C-286/13 , apart. 122): "[...] tiene un objetivo contrario a la competencia un intercambio de información que pueda eliminar la incertidumbre que sigue existiendo entre las partes [...]".

   En definitiva, la jurisprudencia del TJUE ha venido manteniendo de forma constante y reiterada que, en el caso de las conductas prohibidas por su objeto, no resulta necesario acreditar sus efectos anticompetitivos.

   Incluso en los casos en los que el artículo 101 TFUE no sea aplicable, los tribunales españoles han asumido íntegramente los principios que se deducen de la jurisprudencia del TJUE. La STS de 24 de febrero de 2017, (rec. 1231/2014 ,) resume perfectamente la posición de esta Sala:

   "En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 20 de enero de 2016 (asunto C -373-149), recuerda que, de acuerdo con jurisprudencia reiterada: (24) En ese sentido hay que recordar que, para incurrir en la prohibición establecida en el artículo 101 TFUE , apartado 1, un acuerdo debe tener "por objeto o efecto" impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia a partir de la sentencia LTM (56/65, EU: C: 1966:38 ), el carácter alternativo de esa condición, como indica la conjunción "o", hace necesario considerar en primer lugar el objeto mismo del acuerdo ( sentencia ING Pensii, C- 172/14 , EU: C: 2015:484 , apartado 30).

   (25) Así pues, no es necesario examinar los efectos de acuerdo en la competencia cuando esté acreditado su objeto contrario a ella (véanse en ese sentido las sentencias T-Mobile Netherlands y otros, C-8/08 , EU: C: 2009:343 , apartados 28 y 30, y ClaxoSmithKline Services y otros /Comisión y otros C 501/06 P, C-513/06 P y C-519/06 P, EU:C:2009:610 , apartado 55)".

   Con carácter subsidiario afirma que cuestión distinta a si nos encontramos ante una infracción por el objeto, para la que no es necesario analizar la incidencia de esta conducta sobre el mercado, es la sanción que ha de imponerse conforme al art. 64 de la LDC en el que no se examina los efectos anticompetitivos de la conducta sino el perjuicio a los consumidores y usuarios.

2. En segundo lugar considera que la sentencia infringe los artículos 1.1 y 64.1 LDC y el artículo 101 TFUE al considerar la definición del mercado relevante como un elemento necesario del tipo sancionador en un intercambio de información.

   La Sentencia recurrida entiende que la conducta sancionada en la resolución es una infracción por objeto para posteriormente considerar que, en todo caso es necesario "constatar una afectación al mercado". Así, entiende que "un parámetro esencial en el análisis del impacto sobre el mercado que es la identificación misma del mercado afectado por la presunta infracción" , ya que "(es) un dato esencial que la resolución sancionadora tiene que definir y motivar, pues se trata de un elemento determinante en el tipo infractor" . Reprocha entonces la sentencia recurrida que la "resolución sancionadora no se refiere a esta cuestión esencial hasta el momento de graduar la sanción".

   Si bien es cierto que, en materia de conductas contrarias al artículo 1 LDC y al artículo 101 TFUE , es habitual que las autoridades de competencia definan el mercado relevante en algunas circunstancias, no es siempre necesario. Sin embargo, existe una excepción a la utilización de la definición de mercado en las conductas sancionadas por el artículo 1 LDC y por el artículo 101 TFUE . Esta excepción son las infracciones particularmente graves, en las que queda acreditado que el acuerdo en cuestión tiene un objeto contrario a la competencia, por oposición a las prácticas contrarias a la competencia por sus efectos.

   Así se desprende de la Sentencia del Tribunal General de 8 de julio de 2004, annesmannröhren-Werke/Comisión , T-44/00 , apart. 132. Y también en la se pronuncia la sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de julio de 2000, caso Wolswagen/Comisión , T-62/98 , apart. 230 y 231, al indicar:

   "Pues bien, como acaba de señalarse en el marco del primer motivo (véanse los apartados 179, 193 y 194 supra), en la Decisión la Comisión ha demostrado de modo pertinente que la demandante cometió una infracción que tenía por objeto restringir el juego de la competencia dentro del mercado común ... Por consiguiente, la aplicación que la Comisión hace del artículo (101) del Tratado no exigía, en el caso de autos, una definición previa del mercado geográfico.".

   La Sentencia recurrida yerra cuando afirma que era necesario definir el mercado relevante ya que plantea que "la prohibición y la sanción que nos ocupa requiere en todo caso que se pueda constatar una afectación al mercado".

   Esta afirmación, a su juicio, desconoce el sentido y función que tienen los artículos 1 LDC y 64 LDC . Ya que, mientras que el primer precepto establece en qué condiciones una conducta resulta contraria a la competencia, el artículo 64 exige tener en cuenta la dimensión y características del mercado afectado por la infracción, así como la cuota de mercado de la empresa o empresa responsables. Es decir, el artículo 64 LDC no requiere, como afirma la sentencia recurrida, que se analicen los efectos anticompetitivos de la conducta, sino el perjuicio a los consumidores y usuarios.

   A efectos de determinar la sanción el mercado afectado no es más que uno de los diferentes criterios que establece el art. 64 de la LDC para la graduación de la misma.

   2. La entidad mercantil Enllumenats Costa Brava, S.L., (en adelante ECB) se opone al recurso.

   Si las restricciones por objeto son las sancionadas más gravemente es porque producen lesiones más graves al bien jurídico protegido por los artículos 101 y 102 TFUE , es decir, la competencia. Y es que para que una conducta pueda ser considerada antijurídica debe serlo en un doble sentido. Tiene que contradecir una norma (1) y tiene que lesionar o poner en peligro un bien jurídico protegido por la legalidad (2). Sin duda alguna, imponer una sanción por una conducta prohibida que es inocua para el bien jurídico atenta contra los principios constitucionales del derecho sancionador.

   A tal efecto, invoca la doctrina contenida en la Sentencia del TJUE de 11 de septiembre de 2014, Groupement de cartes bancaries C-67/13 P, EU: C:2014: 2204 deben reproducirse más párrafos a parte del único citado por la contraparte, que son los siguientes y que permiten observar el viraje citado anteriormente (apart. 53): "Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para apreciar si un acuerdo entre empresas o una decisión de asociación de empresas tiene un grado nocividad suficiente para ser considera una restricción de la competencia "por el objeto" suficiente para ser considera una restricción de la competencia en el sentido del artículo 81 CE , apartado 1, debe atenderse al contenido de sus disposiciones, a los objetivos que pretende alcanzar y al contexto económico y jurídico en el que se inscribe. Al apreciar dicho contexto, se debe considerar también la naturaleza de los bienes o de los servicios afectados, así como las condiciones reales del funcionamiento y de la estructura del mercado mercados pertinentes (véase, en este sentido, la sentencia Allianz Hungaria Bitxtosító y otros aparado 36 y jurisprudencia citada)". Y también el apartado 77 "Al pronunciarse así, el Tribunal General la cuestión de la definición del marcado pertinente y la del contexto a que se debe considerar para determinar si el contenido de un acuerdo de una decisión de asociación de empresas revela la existencia de una restricción de la competencia "por el objeto" en el sentido del artículo 81, apartado 1". Apartado 78" En efecto, para apreciar si una coordinación entre empresas es por su naturaleza perjudicial para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia es preciso, según la jurisprudencia recordada en el apartado 53 de esta sentencia, tener en cuenta todos los factores pertinentes, atendiendo en especial a la naturaleza de los servicios afectados así como a las condiciones reales de funcionamiento y a la estructura de los mercados, en relación con el contexto económico o jurídico en el que esa coordinación se inserta, sin que importe que uno de esos factores corresponda o no al mercado pertinente".

   Y la Sentencia del TJUE a la que se refiere la anterior Allianz Hungária Bizcositó y otros C-32/11 de 14 de marzo de 2013 que recoge en su apartado 33:

   "Con carácter preliminar, procede recordar que, para estar incurso en la prohibición establecida en el artículo 101 TFUE , apartado 1, un acuerdo debe tener "por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior". Es jurisprudencia reiterada, desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65, Rec. p. 337), que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción "o", lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo del acuerdo, teniendo en cuenta el contexto económico en el que debe aplicarse". Apartado 36: "Para determinar si un acuerdo tiene "por objeto" restringir la competencia, debe atenderse al contenido de sus disposiciones, a los objetivos que pretende alcanzar y al contexto económico y jurídico en el que se inscribe (véanse las sentencias antes citadas GlaxoSmithKline Services y otros/Comisión y otros, apartado 58; Football Association Premier League y otros, apartado 136, y Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, apartado 35). Al apreciar dicho contexto, procede tomar también en consideración la naturaleza de los bienes o de los servicios afectados, así como la estructura y las condiciones reales de funcionamiento del mercado o mercados pertinentes (véase la sentencia Expedia, antes citada, apartado 21 y jurisprudencia citada)".

   Así pues, en lo relativo a la tipificación de las infracciones por objeto, no puede prescindirse del principio de afectación al bien jurídico protegido desde el momento que, tanto las Directrices de la Comisión, en aquello relativo a la interpretación del artículo 101, como también la Jurisprudencia del propio TJUE, imponen la necesaria valoración y acreditación del contexto jurídico y económico en el que se produce un intercambio de información.

   Y en el caso que nos ocupa el contexto jurídico y económico del intercambio de información viene dado por la relación societaria existente entre ECB y SECE recogida como hecho probado en la Sentencia recurrida en su Fundamento Jurídico Segundo por la que, una es matriz de la otra (propietaria del 50%), siendo que ambas mercantiles comparten genéricamente información por ser empresas del mismo grupo. Y a tal efecto, invoca la sentencia del TJUE de 17 de mayo de 2018 (asunto C-531/16 Specializuotas transportas) dictada en el marco del estudio de una presunta infracción del artículo 101 TFUE cuyo Apartado 28 recoge: "Por lo que atañe al artículo 101 TFUE , debe recordarse que este artículo no es aplicable cuando los acuerdos o prácticas que proscribe son ejecutados por empresas que constituyen una unidad económica . ". Apartado 30: "Por consiguiente, para responder a las cuestiones prejudiciales tercera a quinta, no es necesario aplicar e interpretar el artículo 101 TFUE en el presente asunto".

   Ambas empresas no coincidieron en el mercado, de forma directa, sino en un procedimiento para conseguir el mercado, a través de una licitación convocada por el Ayuntamiento de Canovelles. Licitación que forma parte también del contexto jurídico y económico a analizar. Contexto que no se da en ninguna de las sentencias citadas de contrario.

   Como se desprende del expediente administrativo y de la sentencia impugnada la oferta económica se valoraba en 50 puntos sobre un total de 100, a través del cálculo de una media aritmética. No se podía conocer qué empresas, ni cuantas ni qué ofertas iban a presentarse en el procedimiento. Por lo que, el haber compartido recursos (tablas de precios unitarios) entre sociedades del mismo grupo, tenía una nula potencialidad para perjudicar la competencia en la licitación y su objetivo era puramente societario y anterior a la concurrencia al procedimiento de Canovelles. Escenario completamente distinto al de un mercado sectorial con elementos más estables sobre los que incidir, con competidores identificados y sinergias predecibles, cuya incertidumbre es vulnerable. Por lo tanto, demuestra la nula responsabilidad de mi representada a los efectos de la Ley de Defensa de la Competencia.

   Por ello, considera que para tipificar una infracción por objeto es necesario analizar el contexto jurídico y económico en el que se producen los hechos, estando incluido en este contexto el mercado afectado por la presunta infracción. Resulta a todas luces necesario acreditar a qué mercado se está refiriendo el Tribunal de Defensa de la Competencia para poder analizar el contexto en el que actúan las empresas denunciadas y la potencialmente nocividad de su conducta.

   La resolución sancionadora dedica única y exclusivamente el primer párrafo del fundamento jurídico 2 a mencionar el marco en el que se producen las prácticas presuntamente infractoras haciendo primeramente referencia al mercado de servicios de mantenimiento y conservación integral de las instalaciones de iluminación pública, ornamentales y motivos navideños e instalaciones semafóricas así como la iluminación exterior de los edificios, sin concretar de ningún modo el ámbito geográfico de dicho mercado como para poder valorar el contexto en el que se produce el intercambio de información. Añadiendo sólo una referencia al hecho que ambas empresas concurren a una licitación siendo que compiten por el mercado y no en el mercado.

   No se realiza un análisis ni se considera la naturaleza de los servicios y bienes afectados, ni la estructura y condiciones reales de funcionamiento del mercado, en este caso, de la licitación. A su juicio, se concluye que por el sólo hecho de haberse intercambiado información relativa a costes unitarios históricos entre ECB y SECE se ha producido una infracción por objeto, desatendiendo el resto de circunstancias que rodean la conducta en cuestión. Por ello, acierta la sentencia impugnada cuando dispone que el único punto en el que la resolución sancionadora se refiere al mercado, en el que ambas empresas, han actuado es en el proceso de cuantificación de la sanción, habiéndose omitido en la fase de tipificación de la presunta infracción por objeto

   Las empresas ECB y SECE compartieron precios pasados, no futuros, mucho tiempo antes de que se convocara la licitación de Canovelles, siendo un recurso compartido de mi representada con su sociedad matriz. En el presente caso no procede deducir por defecto que el intercambio de información convierte a ECB y SECE en un cártel sin más. Cómo se ha expuesto, existen condicionantes que interrumpen esa deducción por cuanto son empresas del mismo grupo empresarial que comparten recursos y que, además, no actuaban en el mercado, sino que coincidieron en una licitación pública que no reúne ninguno de los parámetros estables de un mercado sectorial en el que un cártel podría querer intervenir.

   No resulta verosímil considerar que únicamente dos empresas pudieran pretender incidir en el resultado de una sola licitación y por una sola vez en un sector en el que, como resulta acreditado en el expediente administrativo, hay un gran número de contratos y de competidores y en un procedimiento de contratación en el que la oferta económica no se valoraba ni tan sólo con la mayoría de la puntuación. Por lo que el funcionamiento estructural del procedimiento es abiertamente adverso a la operatividad de ningún cártel, no presenta barreras de entrada y cuenta con un elevado e indeterminado número de competidores, careciendo de sentido que cualquier empresa asumiera dicho riesgo ante tan nulas perspectivas de éxito. El intercambio de información presenta además una alternativa racional a la constitución de un (negado) cártel cuál es el hecho de compartir información y recursos en el marco de un grupo empresarial de forma previa e independiente a la licitación en cuestión, que, además, no se vio afectada en ningún modo.

Se declararon conclusas y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 15 de enero de 2019, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

La sentencia impugnada en casación, dictada por la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección 5ª) de fecha 6 de abril de 2017 (recurso nº 164/2014 ), estimó el recurso contencioso-administrativo promovido por la entidad mercantil Enllumenats Costa Brava, S.L contra la resolución dictada en fecha 10 de febrero de 2014 por el Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia de la Autoridad Catalana de la Competencia, que identificó una conducta colusoria prohibida por el artículo 1.1.a) de la Ley 1-5/07, declaró a dicha sociedad mercantil responsable de la anterior conducta junto con la entidad mercantil Sociedad Española de Construcciones Eléctricas S.A. y, al mismo tiempo, impuso a la recurrente una sanción de multa por importe de 32.000 euros, intimándola para cesar la conducta imputada y abstenerse en el futuro de incurrir en conductas similares.

Sobre el objeto del presente recurso de casación.

Antes de entrar a analizar las diferentes cuestiones que, conforme al Auto de admisión de este recurso, presentan interés casacional, es preciso establecer los términos en los que se pronunció la sentencia de instancia y en los que se ha planteado el recurso de casación.

La resolución administrativa impugnada en la instancia impuso una sanción pecuniaria a las empresas Enllumenats Costa Brava, S.L (ECB) y la Sociedad Española de Construcción Eléctricas SA (SECE) por una conducta contraria a la competencia. Dicha resolución consideró que la conducta analizada (intercambio de información económica de costes unitarios entre las empresas SECE y ECB que las permitió una propuesta económica global para presentar sus propuestas a una licitación pública) constituía una infracción por objeto de la competencia, pues tenía capacidad para alterar las condiciones de competencia en el mercado, en la medida en que reducía la independencia de los operadores y, en consecuencia, sus incentivos para competir.

La sentencia impugnada estimo el recurso contencioso administrativo, interpuesto por ECB, por entender que no bastaría con que una conducta tenga por objeto restringir la competencia, sino que es necesario delimitar el mercado afectado por la infracción y acreditar, además, los efectos de dicha conducta en el juego de la competencia.

El Tribunal de instancia consideró acreditado que dichas entidades intercambiaron información dirigida a la preparación de sus respectivas ofertas para la licitación, a la que las dos empresas concurrieron, y que este intercambio afecta a algo más que una información histórica no determinante, considerando que SECE transfería a su sociedad participada ECV información determinante para formular su oferta.

En base a estos hechos probados la sentencia impugnada consideró acreditado que la información referida a las ofertas económicas tiene un carácter estratégico y "puede constituir por sí misma una infracción objetiva". Conclusión esta que, por otra parte, es conforme a la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y del TJUE. Como ya sostuvimos en nuestra sentencia STS nº 1359/2018, de 25 de julio de 2018 (rec. 2917/2016 ), "el intercambio de información entre empresas competidoras puede suponer una "práctica concertada, pues el conocimiento de una información relevante de la empresa competidora puede sustituir los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas. Así, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras la sentencia de 4 de junio de 2009, (asunto C-8/08, T-Mobile, par. 26.) de 19 de marzo de 2015 (asunto C-286/13 , Dole Food, par. 126 y siguientes), y sentencia de 8 de julio de 1999 (asunto C-49/92 , P, Polypropylene, par. 115), entiende por "práctica concertada": "una forma de coordinación entre empresas que, sin haber desembocado en la celebración de un convenio propiamente dicho, sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas".

Así mismo, sostuvimos que:

"El intercambio de información entre competidores sobre precios individualizados de los productos que comercializan, que incluya datos no públicos, permite disponer de una información privilegiada que disminuye los riesgos y facilita la adaptación de su conducta al mercado. Es cierto que no toda actuación en paralelo de los competidores en el mercado es atribuible necesariamente a que éstos hayan concertado sus comportamientos con un objetivo contrario a la competencia, pero ha de considerarse que tiene un objetivo contrario a la competencia un intercambio de información que puede eliminar la incertidumbre en el comportamiento de las partes. De modo que el resultado colusorio se produce aun cuando a la vista de la información del competidor no se modifique el comportamiento ni se incida sobre los precios previos, si la información intercambiada tiene la virtualidad de generar la seguridad de que existirá un escenario estable y no se corre el riesgo de perder cuota de mercado, disminuyendo, por tanto, sus incentivos para competir, sin que tampoco es necesario que exista una relación directa entre la práctica concertada y los precios finales aplicados al consumidor.

De hecho, las propias directrices horizontales invocadas por la parte recurrente consideran como información estratégica que produce efectos restrictivos en la competencia y reduce la independencia de las partes para tomar decisiones la información referida a precios (precios reales entre otros [...]) añadiendo que "generalmente, la información relativa a precios y cantidades es la más estratégica, seguida por la información sobre los costes y la demanda". Es más, en esas mismas directrices se considera que tienen mayor incidencia restrictiva sobre la competencia los intercambios de datos individualizados, la información actual o futura y los datos no públicos".

Y en similares términos el TJUE en el asunto Dole Food (Sentencia de 15 de marzo de 2015, C-286/13 , ECLI: EU: 2015:184, apart. 122): sostuvo que "[...] tiene un objetivo contrario a la competencia un intercambio de información que pueda eliminar la incertidumbre que sigue existiendo entre las partes [...]".

El objeto del debate no se centra, por tanto, en determinar si nos encontramos o no ante una infracción por el objeto, cuestión esta que el tribunal de instancia consideró acreditada a la vista de la relevancia de la información económica intercambiada entre las empresas (información sobre precios y costes en el marco de una licitación pública, coordinando así las condiciones económicas de sus ofertas con el fin de eliminar la incertidumbre sobre su comportamiento como operadores económicos independientes en la presentación de ofertas y reduciendo sus incentivos para competir en el ámbito de la licitación pública restringiendo de esta forma la competencia).La controversia casacional se centra, y así lo pone de manifiesto el Auto de admisión, en determinar si en las llamadas infracciones por el objeto, a la que se refiere el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , la concreción del mercado afectado constituye o no un elemento necesario para la tipificación de la conducta; y cómo ha de interpretarse, en tal sentido, la referencia del punto 72 de las "directrices" al "contexto jurídico y económico del intercambio en cuestión"; y si en las mencionadas infracciones por el objeto, además de la acreditación de la existencia del intercambio de información, es también necesario, para afirmar la existencia de la infracción, verificar por añadidura la producción de efectos perjudiciales reales de tal conducta sobre la competencia, teniendo en cuenta a estos efectos lo dispuesto en el punto 75 de las citadas "directrices".

Sobre la necesidad de concretar el mercado afectado y los efectos perjudiciales para el mercado en las infracciones por objeto.

La sentencia de instancia, tras afirmar que la conducta analizada puede constituir por sí misma una infracción objetiva, considera que para poder sancionar esta conducta era necesario analizar el impacto que la misma tiene sobre el mercado para lo cual es necesario previamente identificar el mercado afectado. Argumenta en tal sentido que el intercambio de información realizado no es significativo a los efectos de distorsionar el mercado (se ha limitado a una concreta operación no especialmente importante en el sector afectado); y que el intercambio de información realizado no tenía mucha capacidad para cambiar las cosas, (pues la influencia en la media de las ofertas era escasa si se cuenta que hubo 11 licitadores, aparte de que el peso de la oferta económica se limitaba al 50% de la valoración).

Por ello, concluye "aunque haya de considerar que el intercambio de información sobre ofertas económicas constituye una práctica inicialmente colusoria, en este caso no se ha acreditado el segundo aspecto que integra el ilícito imputado y que es la capacidad de dicho intercambio para impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional, aunque sea de forma potencial".

Y es este el contexto en el que han de ser analizadas las cuestiones planteadas en el Auto de admisión y las alegaciones planteadas en el recurso de casación:

1. La sentencia recurrida no interpreta de modo correcto el artículo 1.1.a) LDC , a la luz del artículo 101 TFUE , al afirmar que la acreditación de los efectos constituye un elemento necesario para la tipificación de las conductas por objeto.

2. Infringe los artículos 1.1 y 64.1 LDC y el artículo 101 TFUE al considerar la definición del mercado relevante como un elemento necesario del tipo sancionador en un intercambio de información, pues pese a considerar que se trata de una infracción por objeto considera necesario "constatar una afectación al mercado".

Debe partirse de que la diferencia entre conductas prohibidas por su objeto o por sus efectos deriva, en primer lugar, del tenor literal del propio artículo 1 LDC -así como del artículo 101 TFUE -, que prohíbe "todo acuerdo, [...] que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional [...]". Como señala la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, ( Allianz Hungária Biztositó y otros , C-32/11 , apart. 35) "la distinción entre "infracciones por objeto" e "infracciones por efecto" reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia [...]". En el mismo sentido se pronunció el TJUE en su sentencia de 27 de abril de 2017, ( FSL , C-469/15 P, apart. 104) y más recientemente, en su sentencia de 23 de enero de 2018 , ( F. Hoffmann-La Roche y otros , apart. 78).

La sentencia del TJUE de 20 de noviembre de 2008 (asunto C-209/07 ) ya puso de manifiesto los criterios para determinar si nos encontramos ante una infracción por el objeto o para establecer si era necesario establecer su incidencia sobre el mercado, afirmando que:

"Procede recordar que, para estar incurso en la prohibición establecida en el artículo 81 CE , apartado 1, un acuerdo debe tener "por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común". Es jurisprudencia reiterada del TJUE, desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65, Rec. pp. 337 y ss., especialmente p. 359), que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción "o", lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo del acuerdo, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis de las cláusulas de dicho acuerdo no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible.

Para apreciar si un acuerdo está prohibido por el artículo 81 CE , apartado 1, la toma en consideración de sus efectos concretos es superflua cuando resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el interior del mercado común ( sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64 , Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496, y de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 125). Este examen debe efectuarse a la luz del contenido del acuerdo y del contexto económico en que se inscribe ( sentencias de 28 de marzo de 1984, Compagnie royale asturienne des mines y Rheinzink/Comisión, 29/83 y 30/83 , Rec. p. 1679, apartado 26, y de 6 de abril de 2006, General Motors/Comisión, C-551/03 P, Rec. p. I-3173, apartado 66).".

Ahora bien, una vez establecida la conclusión de que nos encontramos ante una infracción por el objeto no se precisa establecer los efectos negativos que la conducta infractora ha tenido o puede tener sobre el mercado.

Así se desprende de una abundantísima jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha sido recogida y aplicada por este Tribunal Supremo.

La Sentencia del TJUE de 11 de septiembre de 2014, ( Groupement de cartes bancaries , C-67/13 P, apart. 49), sostuvo que "En ese sentido, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se sigue que algunos tipos de coordinación entre empresas revelan un grado de nocividad para la competencia suficiente para que pueda considerarse innecesario el examen de sus efectos [...]".

Y en este mismo sentido ya la STS de 9 de diciembre de 2015 (rec. 978/2014 ) sostuvo que:

"Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia afirma que la prohibición de prácticas colusorias comprende únicamente las restricciones sensibles de la competencia (entre otras en sus sentencias de 30 de junio de 1966, LTM/MBU y 23 de noviembre de 2006, Asnef-Equifax (C-238/05, apartado 50 , y de 2 de abril de 2009, Pedro IV Servicios (C-260/07 , Rec. p. I-2437), apartado 68). Y esta apreciación se realiza tanto respecto de los acuerdos entre empresas con "objeto" contrario a la competencia como respecto de aquéllos con "efectos" contrarios a la competencia ( Sentencias de 24 de octubre de 1995, Bayerische Motorenwerke (C-70/93 ). Dicho en otras palabras, el requisito de la restricción sensible se aplica en principio tanto a las medidas que tengan por objeto como a las que tengan por efecto restringir la competencia.

Ahora bien, la prueba de esa afección sensible sobre la competencia no puede ser la misma en las "infracciones por objeto" y las "infracciones por efecto", pues únicamente cuando no existen indicios suficientes para apreciar la existencia de una "infracción por objeto" se exige que se acrediten los efectos concretos de un acuerdo contrarios a la competencia. En cambio, cuando quede acreditado que el acuerdo en cuestión tiene un objeto contrario a la competencia, no es necesario acreditar en concreto los efectos perjudiciales de dicho acuerdo sobre la competencia y consecuentemente sobre el mercado que se aplican. En tal caso será suficiente exponer que dicho acuerdo es concretamente apto para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado interior.

Esta diferencia en materia de prueba reside en el hecho de que determinadas formas de restricción de la competencia, siendo estas por el objeto, pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia. Así la STJUE de 13 de diciembre de 2012 (Asunto C-226/11 ) afirma que "el Tribunal de Justicia ha declarado que la distinción entre "infracciones por objeto" e "infracciones por efecto" reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia ( sentencias de 20 de noviembre de 2008, Beef Industry Development Society y Barry Brothers, C-209/07, Rec. p. I- 8637, apartado 17, y de 4 de junio de 2009, T-Mobile Netherlands y otros, C-8/08 , Rec. p. I-4529, apartado 29). Los acuerdos con objeto contrario a la competencia son per se perjudiciales para el mercado y difícilmente pueden ser considerados como infracciones de "escasa importancia". De modo que las empresas que alcancen un acuerdo con un objeto contrario a la competencia siempre persiguen una restricción sensible de la competencia, independientemente de la importancia de sus cuotas de mercado, de sus volúmenes de operaciones y de la existencia de otras empresas competidoras capaces de suministrar estos productos".

Y en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de junio de 2009 (asunto C-8/08 ), tras distinguir entre las practicas que tienen un "objeto" contrario a la competencia y las que tienen un efecto contrario a la competencia, se afirma "29. Además, ha de señalarse que, para apreciar si un acuerdo está prohibido por el artículo 81 CE , apartado 1, la toma en consideración de sus efectos concretos es superflua cuando resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64 , Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496; de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 125, y Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 16). La distinción entre "infracciones por objeto" e "infracciones por efecto" reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia (véase la sentencia Beef Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado 17)".

Finalmente, la STJUE de 20 de enero de 2016 (asunto C -373-149) recuerda que en las infracciones por objeto es necesario considerar el objeto mismo del acuerdo, pero "[...] no es necesario examinar los efectos de acuerdo en la competencia cuando esté acreditado su objeto contrario a ella (véanse en ese sentido las sentencias T-Mobile Netherlands y otros, C-8/08 , EU:C:2009:343 , apartados 28 y 30, y ClaxoSmithKline Services y otros/Comisión y otros C 501/06 P, C-513/06 P y C-519/06 P, EU:C:2009:610 , apartado 55)".

Así mismo lo ha reconocido la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, que en su STS de 26 de junio de 2017 (recurso 2403/2014 ) señala que los acuerdos de intercambio de información entre competidores destinados a coordinar las condiciones económicas tienen por objeto restringir la competencia y no resulta necesario, en consecuencia, examinar sus efectos: "Debe recordarse, de acuerdo con una consolidada jurisprudencia ( STJUE de febrero de 2009, asunto T-Mobile C-8/08 , que bastaría la prueba del intercambio de información, [...], para presumir la existencia del acuerdo anticompetitivo, que dado su objetivo, interferencia en la fijación de precios, debe calificarse como tal por su objeto [...] En tales circunstancias, contrariamente a lo que defiende el órgano jurisdiccional remitente, no es necesario examinar los efectos de una práctica concertada cuando quede acreditado su objeto contrario a la competencia.".

Y en la STS nº 331/2018, de 1 de marzo , esta misma Sala consideró, respecto a la no necesidad de examinar los efectos en el caso de infracciones por el objeto, que "[...] En cambio, cuando quede acreditado que el acuerdo en cuestión tiene un objeto contrario a la competencia, no es necesario acreditar en concreto los efectos perjudiciales de dicho acuerdo sobre la competencia y consecuentemente sobre el mercado que se aplican. En tal caso será suficiente exponer que dicho acuerdo es concretamente apto para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado interior".

De esta jurisprudencia puede extraerse la conclusión que en las infracciones por el objeto no se precisa determinar la incidencia que dicha infracción tiene sobre el mercado y no es posible rebatir esta apreciación basándose en la afirmación de que la conducta enjuiciada no produjo efectos en el mercado.

Tampoco es posible alcanzar una conclusión contraria, tal y como hace la sentencia de instancia, con base a las Directrices de la Comisión Europea sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE en los acuerdos de cooperación horizontal. El Tribunal de instancia razona al respecto que, conforme a dichas Directrices, la transferencia de información relativas a las intenciones individuales de las empresas sobre su conducta futura en cuanto a los precios debe ser considerada como una restricción de la competencia por el objeto, pero, de conformidad con el apartado 75 de las Directrices, interpreta que la prohibición y la sanción que nos ocupa requiere, en todo caso, que se pueda constatar una afectación en el mercado.

Las Directrices y las Comunicaciones de la Comisión en materia de Derecho europeo de competencia no despliegan efectos jurídicos vinculantes para los órganos jurisdiccionales y las autoridades nacionales. Así lo destacan las STJUE de 14 de junio de 2011, Pfleiderer (C-360/09 , Rec. p. I-5161), apartado 21; en un sentido similar también la sentencia de 28 de junio de 2005, Dansk Rørindustri y otros/Comisión (C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P a C-208/02 P y C-213/02 P, Rec. p. I-5425), apartado 209, conforme a la cual las comunicaciones publicadas por la Comisión no pueden calificarse de norma jurídica, así como la sentencia de 29 de septiembre de 2011, Arkema/Comisión (C-520/09 P, Rec. p. I-8901 apartado 88), conforme a la cual las comunicaciones publicadas por la Comisión no establecen más que reglas de conducta.

Pero, en todo caso, tales directrices en cuanto recogen los criterios fijados por la jurisprudencia pueden ser tomados en consideración como un instrumento útil de interpretación en la materia. Si bien la referencia que el tribunal de instancia realiza al apartado 75 de las Directrices Horizontales no puede convertirse en un argumento que apoye su tesis, pues las consideraciones realizadas en dicho apartado aparecen referidas a los intercambios de información prohibidos en razón de sus efectos. El intercambio de información por el objeto se menciona en el apartado 74, en el que se afirma, con apoyo en la jurisprudencia del TJUE existente, que "Así pues, los intercambios entre competidores de datos individualizados sobre los precios o cantidades previstos en el futuro deberían considerarse una restricción de la competencia por el objeto a tenor del artículo 101, apartado 1", por ello en este tipo de infracciones por el objeto no se constituye un argumento válido para excluir la antijuricidad de la conducta el que la no hay tenido efectos sobre el mercado por tratarse de una conducta aislada que no se repitió en otras licitaciones y que SECE había continuado ganando la licitación, si se depurase los efectos de la colusión.

Doctrina jurisprudencial que se establece en respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso de casación.

Trasladando esa interpretación al presente recurso, las razones que hemos expuesto llevan a concluir que en materia de defensa de la competencia, cuando se concluya que nos encontramos ante "infracciones por objeto" no es necesario analizar la incidencia que dicha conducta infractora tiene sobre el mercado, ya que por su propia naturaleza son aptas para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado, ni es posible rebatir esta apreciación mediante observaciones basadas en que los acuerdos colusorios no tuvieron efectos relevantes en el mercado.

Retroacción de actuaciones.

La estimación de este recurso de casación por los motivos expuestos determina la anulación de la sentencia.

Consideramos procedente aplicar aquí la previsión contenida en el artículo 93.1, último inciso, de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio), que permite, cuando se justifique su necesidad, que la sentencia que resuelve el recurso de casación ordene la retroacción de las actuaciones y su devolución al órgano judicial de procedencia. Y en este caso consideramos justificada tal devolución, dado que la estimación de la alegación consistente en que la conducta enjuiciada no tuvo incidencia en el mercado determinó la estimación del recurso de instancia sin que el tribunal "a quo" entrase a conocer de los restantes motivos de impugnación esgrimidos en la demanda, referidos a la cuantificación de la sanción, sin que esta cuestión haya formado parte del debate suscitado en casación, exigiendo, por lo demás, una valoración de hechos y de las pruebas existentes que le corresponde realizar el tribunal de instancia.

Costas.

Por todo lo expuesto procede estimar el recurso de casación sin que haya lugar a imponer las costas causadas en casación al no apreciarse temeridad o mala fe ( art. 93.4 de la LJ ).