SAP Orense 10/2019, 16 de Enero de 2019
| Ponente | JOSEFA OTERO SEIVANE |
| ECLI | ES:APOU:2019:14 |
| Número de Recurso | 117/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 10/2019 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00010/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
- Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32019 41 1 2017 0000050
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000117 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de O CARBALLIÑO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000020 /2017
Recurrente: CAIXABANK SA
Procurador: CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO
Abogado: JESUS RIESCO MILLA
Recurrido: Alfonso
Procurador: MARIA LUISA PEREZ UCHA
Abogado: RUBEN CARBALLO IGLESIAS
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 10
En la ciudad de Ourense a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de O Carballiño, seguidos con el n.º 20/17, Rollo de Apelación núm. 117/18, entre partes, como apelante Caixabank SA, representada por el Procurador
D. Camilo Enríquez Naharro, bajo la dirección del Letrado D. Jesús Riesco Milla y, como apelado, D. Alfonso,
representado por la Procuradora D.ª María Luisa Pérez Ucha, bajo la dirección del Letrado D. Rubén Carballo Iglesias.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. ª Josefa Otero Seivane.
Por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 14 de septiembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Alfonso frente a Caixabank, S.A., con condena de la demandada a pagar al demandante la cantidad de 2.120,50 euros, con los intereses legales computados desde 11 de marzo de 2011 para la cantidad de 317,38 euros; 7 de abril de 2011 para las cantidades de 306 y 1.421,57 euros; y 15 de junio de 2011 para la cantidad de 75,55 euros. Con expresa imposición de costas a la demandada ".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Caixabank SA recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Don Alfonso, la mercantil Proyectos Inmobiliarios del Miño Sl, Caixabank, Don Darío y Doña María Rosa otorgaron escritura de compraventa y afianzamiento de 10 de marzo de 2011 en cuya virtud el primero compró a la segunda una vivienda con su correspondiente plaza de garaje sita en la CALLE000 de O Carballiño subrogándose en el préstamo hipotecario concertado por la vendedora con Caixabank, siendo afianzado solidariamente por Don Darío y Doña María Rosa respecto a las obligaciones contraídas en la misma escritura respecto al préstamo hipotecario.
La hipoteca sobre la vivienda se constituyó en escritura fechada el 23 de febrero de 2006 en garantía de un préstamo que fue objeto de ampliación y novación mediante escritura de 6 de febrero de 2007 modificada por otra de 24 de febrero de 2010 a su vez rectificada por otra de 26 de abril de 2010.
En la demanda rectora doña Alfonso pide la nulidad de la cláusula suelo y techo inserta en la escritura de 24 de febrero de 2010 o subsidiariamente la no vinculación del actor a dicha cláusula por no haberse incorporado expresamente a la escritura de 10 de marzo de 2011, en ambos casos con la condena de la demandada a restituir la cantidad de 2.562,90 euros más intereses abonados en aplicación de la cláusula suelo. Pide también la condena de la demandada a restituir 2.120,50 euros más intereses, suma aquella abonada por el actor en concepto de arancel notarial por subrogación en posición deudora y afianzamiento, gastos de inscripción registral por subrogación de hipoteca, impuesto de actos jurídicos documentados por subrogación en préstamo hipotecario e impuesto de actos jurídicos documentados por afianzamiento. Esta última pretensión de condena se hace depender de la nulidad de la cláusula inserta en la escritura de compraventa con subrogación y afianzamiento (apartado primero.3) a cuyo tenor "Los honorarios de esta escritura serán a cargo de la parte compradora".
La entidad demandada se allanó a las pretensiones declarativa y de condena relativas a la cláusula suelo siendo admitido este allanamiento parcial por auto de 5 de julio de 2017 al que siguió sentencia estimatoria de las restantes pretensiones frente a la que se alza la entidad bancaria demandada mediante recurso en el que acepta la condición de consumidor del actor y que la cláusula sobre gastos que aquella resolución considera nula es una condición general de la contratación negociada y válida tras lo cual analiza cada uno de los discutidos, amén de otros que no han sido objeto de condena, para concluir la procedencia de su abono por el actor y consiguiente revocación de la sentencia apelada tanto en relación a cada uno de los distintos gastos como en lo atinente a las costas.
La parte actora se opone al recurso interesando su rechazo y condena en costas de la adversa.
La sala comparte y hace suya los razonamientos de la sentencia recurrida en torno a la nulidad de la cláusula de que se trata, ello en atención a la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en la sentencia 705/2015 de 23 de diciembre y en la sentencia 147/2018 de 15 de marzo, relativas la primera a una acción de cesación colectiva y la segunda a una acción individual.
La STS de 23 de diciembre de 2015, dictada en un procedimiento en el que se ejercita una acción colectiva por la OCU frente a Banco Popular y BBVA, afronta el análisis de una cláusula que atribuye todos los
gastos de formalización, inscripción, gestoría y tributación al consumidor. Considera su extensión excesiva y concluye que es abusiva la transmisión a uno solo de los contratantes de todos los gastos que incluye, en atención a lo dispuesto en el artículo 89 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que se refiere a cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato. En concreto, en su párrafo 3 considera abusiva tanto "la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (número 2º), como "la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario" (número 3º). Añade también que en la compraventa de viviendas, una de cuyas fases es la financiación que suele obtenerse con un préstamo con garantía hipotecaria, se consideran abusivas en diversos apartados del artículo 89 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, las cláusulas que imponen al consumidor los gastos de preparación de la titulación que corresponden al empresario por su naturaleza; la que le impone el pago de los tributos en que el sujeto pasivo es el empresario, las que tienen como objeto imponerle bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados y los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso expresados con la debida claridad y precisión. Sobre tales bases declara que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio o en cuyo favor se inscribe el derecho; y quien tiene interés principal en la documentación o inscripción de la escritura de préstamo hipotecario es el prestamista, que obtiene así un título ejecutivo ( artículo 517 Ley de Enjuiciamiento Civil ), constituye la garantía real ( artículos 1875 del Código Civil y 2.2 de la Ley Hipotecaria ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Concluye así que una cláusula como la examinada no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos derivados de la intervención notarial y registral, haciendo recaer la totalidad sobre el hipotecante, aunque la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa. Aunque el negocio principal sea el préstamo, la garantía se adopta en beneficio del prestamista; y por ello, la estipulación ocasiona al cliente un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada. En resumen, el Alto Tribunal basa el carácter abusivo de la cláusula de gastos que atribuye al consumidor todos los derivados de la operación en el catálogo de cláusulas que el articulo 89.3º del texto refundido de la ley general para los consumidores y usuarios y en la norma general del artículo 82.1 del mismo texto legal que considera abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En la misma idea insiste la STS de 15 de marzo de 2018 .
A la luz de la normativa y jurisprudencia mencionadas debe mantenerse la nulidad de la cláusula discutida en cuanto atribuye al prestatario de modo indiscriminado "los honorarios de esta escritura" término el de honorarios en el que cabe considerar incluidos los gastos...
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