SAP Baleares 710/2018, 28 de Diciembre de 2018
| Ponente | SANTIAGO OLIVER BARCELO |
| ECLI | ES:APIB:2018:2559 |
| Número de Recurso | 563/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 710/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00710/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
N.I.G. 07040 42 1 2017 0002683
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000563 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000090 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: COLOMA CASTAÑER ABELLANET
Abogado:
Recurrido: Luis Angel, Natividad
Procurador: NANCY ROSALIA RUYS VAN NOOLEN, NANCY ROSALIA RUYS VAN NOOLEN
Abogado:,
S E N T E N C I A Nº 710
Ilmos. Sres/as.:
PRESIDENTE:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADOS:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 90/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 563/2018, en
los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. COLOMA CASTAÑER ABELLANET y asistido por el Abogado D. FÉLIX GUTIERREZ SAN ROMAN; y como parte apelada, D. Luis Angel y Dª Natividad, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. NANCY ROSALIA RUYS VAN NOOLEN y asistidos por la Abogada Dª PATRICIA GABEIRAS VAZQUEZ.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.
Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 9 de Palma en fecha 17 de abril de 2018, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Luis Angel y Dña. Natividad contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., declarando la nulidad de los acuerdos insertos en escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria referidos a las divisas, declarando así mismo de manera integradora que: A) La cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado de 340.000 Euros, la cantidad que correspondía amortizar en concepto de principal e intereses también en euros B) En consecuencia, y en el caso de que los demandantes hayan abonado una cantidad superior en concepto de capital e intereses a la que habrían pagado de haber operado desde el principio en euros, se les reintegre en metálico dicho exceso como efecto inherente a la nulidad instada, incluyendo cualesquiera otros costes, gastos y comisiones abonadas por razón de la constitución de los derivados financieros, junto con sus intereses. Condenando a la entidad a estar y pasar por esta declaración corriendo con todos los gastos que de ella se derivasen. Con imposición de costas a la condenada".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró vista en fecha 15 de octubre del corriente año, con asistencia de los letrados de las partes, informando en voz en dicho acto en apoyo de sus respectivas pretensiones, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Formulada demanda de juicio ordinario de nulidad parcial y de otras peticiones, por parte de D. Luis Angel y Dª Natividad, contra la entidad "Banco Popular Español, SA" en suplico de que se "dicte sentencia en la que:
1. Se declare la nulidad del acuerdo inserto en escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria referido a las divisas, declarando así mismo de manera integradora que:
-
La cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca
-
referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado de 340.000 Euros, cantidad que correspondía amortizar en concepto de principal e intereses también en euros.
-
Que en consecuencia, y en el caso de que los demandantes hayan abonado una cantidad superior en concepto de capital e intereses a la que habrían pagado de haber operado desde el principio en euros, se reintegre en metálico dicho exceso a los DEMANDANTES como efecto inherente a la nulidad instada, incluyendo cualesquiera otros costes, gastos y comisiones abonadas por razón de la constitución de los derivados financieros, junto con sus intereses.
Y en virtud de lo anterior, se condene a La ENTIDAD a estar y pasar por esta declaración corriendo con todos los gastos que de ella se derivasen.
2. Subsidiariamente se declare resuelto el contrato en su parte referida al instrumento financiero en el que consiste el mecanismo multidivisa con condena al pago en concepto de indemnización de los daños y perjuicios causados, consistentes en la pérdida sufrida por razón de dicho mecanismo hasta la fecha de sentencia, por incumplimiento de las obligaciones de diligencia y de buena fe que competen al banco.
A efectos de liquidación, se considerará que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciada a EUROS, restando de esta cantidad la diferencia total entre las cuotas que mis mandantes hubieran abonado de más con razón del préstamo hipotecario multidivisa en comparación con un préstamo hipotecario directamente en EUROS, restando asimismo de este importe las cantidades en EUROS pagadas en concepto de principal, intereses y cualesquiera otros conceptos, desde aquella fecha, condonando por lo tanto el resto de la deuda que se haya incrementado por la variación de la paridad de las divisas.
Las cantidades condonadas constituirán los daños y perjuicios sufridos por mi mandante, y así mismo, en el caso de que los DEMANDANTES hayan abonado una cantidad superior en concepto de capital e intereses a la que habría pagado de haber operado desde el principio en euros, la reintegración en metálico de dicho exceso, incluyendo cualesquiera otros costes, gastos y comisiones abonadas por razón de la constitución de los derivados financieros junto con sus intereses, condenando a BANCO POPULAR. a estar y pasar por esta declaración corriendo con todos los gastos que de ella se derivasen.
3. Se condene a la entidad demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento", fue contestada por éste; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia, a 17-abril-2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " ESTIMAR la demanda formulada por Dña. María Esther contra BANCA MARCH, declarando la nulidad de la cláusula suelo contenida en el préstamo hipotecario de 14 de enero de 2002. Y condenando a la demandada al pago de las cantidades cobradas de más en atención a la cláusula suelo, que ascienden a 23.971 euros, más los intereses legales de las mismas desde el día en que fueron indebidamente satisfechas, que importan 5.27640 euros. Asimismo, se la condena a que proceda al recálculo del capital pendiente de amortizar, que la actora cifra en 8.312 euros al tiempo de interposición de la demanda.
Con imposición de costas a la condenada".
Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de "Banco Popular Español, SA", alegando la caducidad de la acción de anulación; la incorrecta estimación de la acción por vicio en el consentimiento; la incorrecta estimación de la acción de nulidad por falta de transparencia; por todo lo cual interesa que se " dicte sentencia en la que acuerde la revocación de la sentencia recurrida y de todos sus pronunciamientos y, con íntegra desestimación de la demanda, absuelva a Banco Popular Español, SA de todos los pedimentos de la demanda".
La representación procesal de los actores se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que éstos no comprendieron el alcance de la carga económica del préstamo multidivisa, producto de riesgo y con cláusulas no transparentes y no negociadas, con ausencia total de información precontractual; la existencia de error en el consentimiento de los demandantes, y de dolo en la actuación de la entidad; y la improcedente eventual estimación de la caducidad de la acción; por todo lo cual interesa que se dicte " sentencia que desestimando el recurso de adverso confirme la sentencia, con condena en costas instancias".
En fecha 15-octubre fue practicada la testifical, precedentemente acordada, con el resultado que recoge el soporte audiovisual correspondiente.
La parte actora ejercita una acción de nulidad parcial de la cláusula "multidivisa" contenida en las escrituras de préstamo hipotecario antes reseñadas, tanto por considerar la existencia de un error como vicio del consentimiento, como por no superar el control de transparencia conforme a reiterada jurisprudencia y ser por tanto, nula por abusiva; en ambos casos al no haber sido informado debidamente de la naturaleza y riesgos asociados a la devolución en divisas del préstamo concedido, esto es, por defectuosa información del producto, con ausencia de información financiera completa y comprensible del producto que se contrataba. En la demanda se argumenta que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, de modo que si la divisa se aprecia frente al euro, además adeuda al prestamista un capital en euros mayor del que fue entregado al concertar el préstamo; que la redacción del clausulado no le permitió al demandante hacerse una idea completa de la fluctuación del valor de cambio de la moneda pudiera tener en las obligaciones que asumía; no se le facilitó ningún folleto informativo, oferta vinculante, ni simulaciones comparativas con otros modelos de financiación; no se realizó ninguna simulación con los diferentes escenarios potenciales para que tomase...
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