AAP Asturias 130/2018, 21 de Diciembre de 2018
| Ponente | MARTA MARIA GUTIERREZ GARCIA |
| ECLI | ES:APO:2018:1153A |
| Número de Recurso | 482/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 130/2018 |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00130/2018
Modelo: N10300
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2018 0001672
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000482 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de AVILES
Procedimiento de origen: POJ PIEZA DE OPOSICION A LA EJECUCION 0000098 /2018
Recurrente: CAJA RURAL DE ASTURIAS SCC
Procurador: ALEJANDRO RAPOSO ALBUERNE
Abogado: CESAR JULIO RAMOS ALONSO
Recurrido: Asunción, Bárbara, Sebastián
Procurador: ROMAN GUTIERREZ ALONSO, ROMAN GUTIERREZ ALONSO,
Abogado: MARINO CUELLO FERNANDEZ, MARINO CUELLO FERNANDEZ,
RECURSO DE APELACION 482/18(LECN)
En OVIEDO, a Veintiuno de Diciembre de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
AUTO Nº 130/18
En el Rollo de apelación núm. 482/18, dimanante de los autos de juicio civil de PIEZA DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN, que con el número 98/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés, siendo apelante CAJA RURAL DE ASTURIAS SCC, ejecutante en primera instancia, representada por el Procurador Sr. ALEJANDRO RAPOSO ALBUERNE y asistida por el Letrado Sr. CÉSAR JULIO RAMOS ALONSO y siendo apelados DOÑA Asunción, DOÑA Bárbara, ejecutados en primera instancia, representados por el procurador Sr. ROMÁN GUTIÉRREZ ALONSO y asistidos por el Letrado Sr. MARINO CUELLO FERNÁNDEZ y DON Sebastián
, ejecutado en primera instancia y no personado en la oposición; ha sido Ponente la Ilmo. Sra. Dª Marta María Gutiérrez García.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Avilés dictó Auto en fecha 22.06.18 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Se estima la oposición planteada por el Procurador D. Román Gutiérrez Alonso, en nombre y representación de Dª. Asunción y Dª. Bárbara declarando la nulidad por abusiva de la cláusula de afianzamiento prevista en las estipulaciones décima, apartado H, y decimoséptima del contrato de préstamo de 11 de julio de 2016 respecto a Dª. Asunción y Dª. Bárbara, debiendo sobreseer la ejecución respecto a las mismas, con expresa condena en costas a la ejecutante."
Contra el anterior Auto se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17.12.18.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Es instada por la representación procesal de la entidad mercantil CAJA RURAL DE ASTURIAS demanda de ejecución de títulos no judiciales contra D. Sebastián, DÑA. Bárbara Y DÑA. Asunción en su condición de garantes solidarios, con base en la póliza de préstamo personal concedido a la entidad Gestnalón en fecha 11 de julio de 2017, en situación de concurso, préstamo para no consumidores.
Se oponen a la ejecución despachada las ejecutadas, DÑA. Asunción Y DÑA. Bárbara sobre la base de su condición de consumidores, en cuanto meros garantes de la operación, de forma gratuita sin ningún tipo de contraprestación y ajenos a la actividad profesional de la sociedad prestataria.
Con esta premisa interesan la nulidad de la cláusula novena de las condiciones particulares de la póliza de préstamo de fecha 11 de julio de 2016, referida a los intereses de demora, que califican de abusivos, por lo que interesa su supresión y nuevo recalculo de la deuda reclamada.
Y la nulidad de la cláusula de afianzamiento contenida en la condición general décima y decimoséptima de la póliza de préstamo.
Por el juzgado de primera instancia nº 6 de Avilés se dictó auto de fecha 22 de junio de 2108 que estima la oposición planteada a la ejecución por las ejecutadas al declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de afianzamiento, al considerar que las ejecutadas, fiadoras junto con D. Sebastián, tienen la condición de consumidoras, pues a la hora de afianzar el contrato, actuaban como personas físicas, con un propósito ajeno a su actividad profesional, una como madre del administrador y la otra como esposa y sin vínculo funcional, por lo que les es aplicable a las mismas la normativa protectora de consumidores y usuarios.
Interpuesto recurso de apelación por la parte ejecutante se opone a la declaración de nulidad de la cláusula de afianzamiento, que no considera nula, por lo que la ejecución debe proseguir frente a las dos avalistas demandadas, que no pueden ser consideradas consumidores.
Vistos los términos en los que ha quedado planteado el recurso y los motivos esgrimidos, lo primero que procede analizar es la condición de consumidores de las ejecutadas.
Esta sala tiene señalado de forma reiterada que el art. 3 del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, establecía el concepto general de consumidor y de usuario en los términos siguientes: " A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional ". En similares términos se pronunciaba el artículo 1 de la anterior Ley, que era la vigente en la fecha de suscripción inicial del préstamo objeto de ejecución, en cuanto literalmente establecía que " A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros .
Interpretando la misma, el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 15 de diciembre de 2005, ha venido atribuyendo la condición de consumidor " no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quien demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos
o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico." Y en este sentido se pronuncia el Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015 y la sentencia del TS de 3 de junio de 2016 cuando indica " de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015, para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante".
De tal doctrina tanto del TS como del TJUE, resulta que legalmente el concepto de "consumidor" se identifica con la vía por la cual los productos y servicios llegan definitivamente hasta el ámbito familiar o doméstico, saliendo para siempre del mercado, lo cual le distingue de otros sujetos que intervienen en el tráfico, como empresarios o/y profesionales, que aunque también "consumen" en un sentido material o físico bienes y servicios lo hacen empleándolos en procesos de fabricación, distribución o prestación de servicios a terceros.
Pues bien en este caso, no hay duda que de que el préstamo tenía una finalidad inversora para destinar su importe a la fusión y participación en otras empresas.
Partiendo de lo expuesto, es de concluir, y en esto no hay discrepancia, que no puede estimarse concurrente en la entidad prestataria Gestnalón S.L. la cualidad de consumidor, en cuanto el objeto del préstamo lo es por esencia una actividad empresarial. Ni por ende de su apoderado y administrador D. Sebastián .
En lo que respecta a Dña. Bárbara, que al momento de la concesión del préstamo era esposa de D. Sebastián, administrador único de Gestnalón, por cuanto el divorcio del matrimonio fue declarado por resolución de 8 de marzo de 2017, la cuestión que ha de determinarse es si intervino fuera de una actividad empresarial o profesional o si, pese a no ser ella quien desarrollaba la actividad para cuya satisfacción se solicitó el préstamo, tenía algún tipo de vinculación funcional (por utilizar la terminología establecida por el TJUE).
En casos como el presente se ha pronunciado la STS de 7 de noviembre de 2017 donde se establece: "para resolver si la prestataria tenía vinculación funcional con la operación empresarial en cuyo marco se solicitó el préstamo, debemos tener en cuenta el sistema de responsabilidad establecido en los Códigos Civil y de Comercio para los casos en que uno de los cónyuges ejerza el comercio. El art. 6 Código Comercio establece que "en el caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas....Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges". Pero el artículo 7 del propio Código establece que "se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo". Esta regla debe ser integrada con el art. 1365.2 CC, en relación a la responsabilidad de los bienes gananciales,...
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