SAP Valladolid 263/2008, 9 de Diciembre de 2008
| Ponente | JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA |
| ECLI | ES:APVA:2008:963 |
| Número de Recurso | 309/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 263/2008 |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valladolid, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 263
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSE JAIME SANZ CID
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
En VALLADOLID, a nueve de Diciembre de dos mil ocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000824 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo 0000309/2008, en los que aparece como parte apelante CINUR CONSULTORES URBANISTICOS E INMOBILIARIOS SL, representado por la procuradora Dª. MARÍA DEL MAR ABRIL VEGA y asistido por la Letrada Dª MARTA REBOREDO LOPEZ; FEKASU SL representado por el procurador D. MANUEL DE ANTA SANTIAGO, y asistido por el Letrado D. JOSÉ LUIS ALVAREZ NUÑEZ, y como apelado CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES representado por la procuradora Dª. YOLANDA MOLPECERES NIETO, y asistido por el Letrado D. NÉSTOR BADAS CODEJON, sobre reclamación de cantidad en concepto de cláusula penal moratoria.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 26 de Mayo de 2008, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dª María del Mar Abril Vega en nombre y representación de CINUR CONSULTORES URBANÍSTICOS E INMOBILIARIOS, S.L., contra CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, C.A.M.P., debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de laspretensiones contra ella ejercitadas, con imposición a la actora de las costas procesales; y estimando parcialmente la demanda formulada contra FEKASU PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L. debo condenar y condeno a dicha codemandada a abonar a la actora la cantidad de DIECIOCHO MIL EUROS (18.000 #), que se incrementará en el interés de mora procesal correspondiente, sin hacer imposición de costas."
Notificada a las partes la referida sentencia, por CINUR CONSULTORES URBANISTICOS E INMOBILIARIOS S.L. y FEKASU S.L. se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por las partes se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la Deliberación y votación el pasado día 1 de Diciembre de 2008.
ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.
Vistos, siendo ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA.
Planteamiento
CINUR CONSULTORES URBANÍSTICOS E INMOBILIARIOS S.L. (en adelante CINUR) presentó demanda contra FEKASU PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L. (en adelante FEKASU), en reclamación de la cantidad de 355.795 euros, con la obligación solidaria de pago a cargo de CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD (en adelante CAJA ESPAÑA) hasta la cantidad de 230.000 euros.
Los conceptos reclamados son los siguientes:
-
- Por incumplimiento de la obligación de urbanizar: 230.000 euros.
-
- Por penalización por retraso, 121.200 euros
-
- Gastos periciales y acta de presencia notarial: 4.595 euros.
La reclamación efectuada trae causa del contrato otorgado por las partes en escritura pública de fecha 21 de julio de 2.006, en cuya virtud CINUR adquirió la propiedad de las parcelas 5 y 10 resultantes del Proyecto de Actuación de la CHA.- 02 del Plan Parcial EL CAÑADON II, de Zaratán (Valladolid). En la estipulación tercera de la escritura se acordó lo siguiente:
" FEKASU se obliga a urbanizar las parcelas objeto de esta escritura: Parcela 5 de la calle La Vara, calle Cañadón, calle El Naval y calle Las Rosas y parcela 10 calles el Naval, la Vara y Camino de la Flecha, antes del día 15 de diciembre de 2.006 y, como garantía de esta obligación entrega en el momento del otorgamiento de la escritura pública un aval bancario de 230.000 euros, el cual se cancelará automáticamente con el certificado del arquitecto director de obra del proyecto de urbanización de EL CAÑADON II, U.A..- 02 estableciendo que lo urbanizado está concluido y conforme al citado proyecto de urbanización. No obstante y con independencia de lo dispuesto, se establece una penalización de SEISCIENTOS EUROS (600,00) por día natural para el caso de que las obras de urbanización no se hallen concluidas en la fecha citada".
En cumplimiento de lo dispuesto en esta cláusula, FEKASU entregó al otorgamiento de la escritura el correspondiente aval de Caja España, a medio del cual, esta entidad financiera avala a FEKASU por la cantidad de 230.000 euros para garantizar la urbanización de las parcelas transmitidas, haciendo constar como fecha de validez del aval el día 15 de diciembre de 2.006 y un periodo de caducidad de 30 días.
Según consta en autos, FEKASU comunicó a CINUR la terminación de las obras en fecha 28 de diciembre de 2.006. La actora contestó por medio de burofax en fecha 3 de enero de 2.007 rechazando la terminación de las obras y acompañando un informe pericial en sentido contrario.
En fecha 10 de enero de 2.007 CINUR comunica a FEKASU que dado el estado que presentan las obras, procederá a ejecutar el aval a menos que se otorgue uno nuevo desde la fecha de caducidad del anterior, es decir, desde el 15 de enero de 2.007, acompañando un nuevo informe pericial en parecidos términos al anterior. FEKASU contesta ese requerimiento al día siguiente, día 11 reiterando que las obras están concluidas.Ese mismo día 11, CINUR encarga la confección de un acta notarial, en la que el Sr. Notario constata que las obras están sin terminar.
El día siguiente, 12 de enero, CINUR requiere a CAJA ESPAÑA para la ejecución del aval. El día 16 del mismo mes, esta entidad responde que previamente a hacer efectivo el pago, debe poner el requerimiento en conocimiento del deudor.
El 26 de enero se levanta acta notarial a instancias de FEKASU a la que se incorporan unas fotografías tomadas el día del requerimiento notarial.
El día 29 de enero CAJA ESPAÑA rechaza el pago, trasladando a CINUR un escrito firmado por el Arquitecto redactor del proyecto y director de las obras, DOÑA Luz , fechado el día 15 de enero de 2.007, en que el que certifica que: "Las obras de urbanización de las parcelas 5 y 10 situadas en la Unidad de Actuación núm. 2 del Sector El Cañadón II de Zaratán se encuentran finalizadas conforme al Proyecto de urbanización, con todos los servicios e infraestructuras urbanas".
El día 31 de enero de 2.007 CINUR encarga un nuevo informe pericial al Arquitecto técnico don Marcos y al arquitecto superior don Roberto , en el que se detallan toda una serie de partidas sin terminar. Este informe se completa con un acta notarial del 6 de febrero siguiente, en el que se observan partes de las obras sin hacer o sin terminar.
El día 7 de febrero la arquitecto directora de las obras, doña Luz , emite un certificado de fin de obras correspondientes al proyecto de urbanización de la Unidad de Actuación 2 del Sector "El Cañadón" de Zaratán, denominado expresamente como "final de obra parcial",que contiene el preceptivo visado colegial.
El día 23 de febrero de 2.007 FEKASU solicitó al Ayuntamiento la recepción de las obras y 21 de mayo de 2.007 se firmó el acta de cesión al Ayuntamiento de Zaratán de las obras de urbanización de la unidad de actuación 2 del plan parcial "El Cañadón" correspondientes al "Final de obra Parcial" emitido por doña Luz .
El día 2 de agosto de 2.007 se otorgó por el Ayuntamiento licencia urbanística de primera ocupación de 20 viviendas en la Parcela 4 de la Unidad de Actuación 2 del Plan Parcial "El Cañadón".
Con estos antecedentes el juez "a quo" entendió que las obras de urbanización cuestionadas deben entenderse cumplidas a partir del 15 de enero de 2.007, fecha de emisión del primer certificado de fin de obra emitido por la arquitecta doña Luz . En consecuencia, rechaza el primer pedimento de 230.000 euros, por considerar que no ha habido incumplimiento; admite parcialmente la indemnización por retraso, correspondiente a treinta días (desde el 15 de diciembre de 2.006 hasta el 15 de enero de 2.007), sin hacer extensivo este pago a cargo de CAJA ESPAÑA; y rechaza la cantidad solicitada por informes periciales y actas notariales.
Frente a la mentada sentencia recurre la actora, que mantiene, con carácter principal, que FEKASU nunca terminó las obras, por lo que se le deben abonar tanto los 230.000 euros a que asciende el aval como 121.200 euros por retraso, a razón de 600 euros por cada uno de los 202 días que median entre la fecha de terminación pactada (16 de diciembre de 2.006) y el día en que se firma la demanda (5 de julio de
2.007), de los cuales CAJA ESPAÑA sería solidariamente responsable hasta la cantidad de 230.000 euros.
El pronunciamiento sobre la desestimación de la cantidad solicitada por los informes periciales y actas notariales, no se combate expresamente en el escrito de interposición del recurso, por lo que hemos de estar a lo resuelto por el juez de instancia, aunque en principio se preparó el recurso frente a todos los pronunciamientos contenidos en los fundamentos de la sentencia.
FEKASU también recurre la sentencia, pues considera que debió estimarse la existencia de fuerza mayor en el retraso de la obra, por las lluvias acaecidas y por una huelga de graveras.
Sobre la preparación del recurso
CAJA ESPAÑA invoca un motivo de inadmisibilidad del recurso porque en el escrito de preparación del recurso de CINUR se impugnaron los pronunciamientos contenidos en los fundamentos de derecho primero hasta el noveno de la sentencia, sin indicar las partes del fallo con las que muestra su disconformidad.Al respecto, se citan diversas sentencias...
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