SAP Baleares 31/2019, 17 de Enero de 2019
| Ponente | MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APIB:2019:59 |
| Número de Recurso | 708/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 31/2019 |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00031/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
N.I.G. 07040 42 1 2018 0002353
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000708 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000373 /2018
Recurrente: BANKIA S.A
Procurador: JUAN CAMPOMAR PONS
Abogado:
Recurrido: Carolina, Mauricio
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado:,
SENTENCIA Nº 31
Ilmos Sres.:
PRESIDENTE:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADOS:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de BALEARES, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 373/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 708/2018, en los que aparece como
parte apelante, BANKIA S.A, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN CAMPOMAR PONS, asistido por el Abogado Dª IRENE FORTEA, y como parte apelada, Dª Carolina, y D. Mauricio, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
Es Ponente la Iltma. Magistrada Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ .
Por el Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma en fecha 29 de junio de 2018, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por Dª Carolina y D. Mauricio, con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad financiera BANKIA S.A. con Procurador Sr. Campomar Pons, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro Gestoría) y la cláusula de vencimiento anticipado, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 9 de marzo de 2007 y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos en las cuantías acreditadas en el presente procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada pago, así como al pago de las costas procesales causadas".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 15 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción de declaración de nulidad por abusivas y faltas de transparencia de determinadas cláusulas contenidas en la escritura de constitución del préstamo : gastos a cargo del prestatario y vencimiento anticipado; reclama la condena a la demandada como obligada a abonar los Aranceles de Notario y Registrador, gastos de Gestoría, y el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Con carácter subsidiario, solicita se condene a la restitución de las cantidades pagadas por Aranceles de Notario y Registrador y gastos de Gestoría.
La demandada se opuso a la demanda, impugnando la cuantía del procedimiento y alegando la plena validez de las cláusulas controvertidas, que fueron negociadas individualmente con el prestatario y no impuestas por la entidad financiera, siendo además las cláusulas sencillas y de fácil comprensión, cumpliendo los controles de transparencia exigidos por la normativa comunitaria de defensa de los consumidores y usuarios. En relación a la cláusula de gastos resalta que el obligado al pago del ITPyAJD es el prestatario, por lo que en ningún caso cabe obligar a la demandada a de restitución de esta cantidad. Alega además la demandada que la escritura pública se otorgó en presencia de fedatario público (Notario) que da fe de su contenido, así como, de que la parte prestataria ha sido informada del contenido de la escritura.
La sentencia estimó la demanda con condena en costas a la demandada.
Contra ella se alza la parte demandada, reproduciendo como motivos de impugnación los mismos argumentos esgrimidos en su contestación a la demanda y considerando además que la resolución de instancia no ha valorado correctamente la carga de la prueba y/o la normativa imperativa o sectorial que regula cada concreto gasto.
La parte actora se ha opuesto al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.
Centrados los términos objeto de debate procede recordar que esta Sala tiene la competencia exclusiva y excluyente respecto a las acciones individuales sobre condiciones generales de la contratación incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias, cuyo prestatario sea persona física tal y como dispone el art 82.2 LOPJ por lo que procede resolver con cita de las resoluciones dictadas en esta materia .
Respecto a las consecuencias que se derivan de la nulidad declarada en la instancia y combatida en el recurso, asumimos como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017, en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el Tribunal Supremo en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino
también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, refiere: "en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos.
En el caso, y respecto a los concretos gastos que en la referida cláusula se imputan al prestatario, consideramos lo siguiente:
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Gastos de gestoría, consideramos acertado que los gastos de gestoría, en tanto que fue el propio Banco quién le encomendó la tramitación de la inscripción de la carga hipotecaria en el Registro de la Propiedad, debían ser asumidos por aquél, máximo cuando no existe en autos prueba que acredite que su actuación responda a un solicitud expresa del prestatario, que no cabe deducir tampoco de un contenido tan genérico como el que se incluye en la cláusula analizada; recordar al respecto que el artículo 89.5 TRLGDCU, considera en todo caso abusivos "Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación".
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Gastos notariales y del Registro . En sentencia de este mismo Tribunal de fecha 26 de octubre de 2017, ya tuvimos ocasión de señalar que el responsable de los gastos notariales y registrales derivados de la escritura que constituye el préstamo con garantía hipotecaria, es aquel que resulte "interesado" en la constitución de dicha garantía, el banco, por ser acorde con la normativa que regula los Aranceles notariales y del Registrador (RD 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios; RD 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad) y que no podíamos compartir, con base a la doctrina sentada por aquella Sentencia de Pleno, "la argumentación que realiza la parte apelante en orden a que el prestatario sí tiene un interés en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario e inscripción registral, por lo que debe entenderse que como solicitante de los servidos debe asumir los gastos derivados de la intervención del fedatario público, al igual que con los gastos derivados de la inscripción del registro, pues lo que se indica en la Sentencia de Pleno citada es que es preciso discriminar entre la obligación principal (préstamo) en el que el principal interesado es el consumidor, y la accesoria (la garantía hipotecaria) que favorece directamente a la entidad bancaria por los motivos que expone (obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial)".
Ello no obstante y por lo que se refiere a los gastos notariales, a raíz de las STS de Pleno de 15 de marzo de 2018 y su puesta en relación con la factura emitida por el Notario autorizante, se hacía necesario precisar, que no todas las partidas que se recogen en la misma son imputables al prestamista, debiendo distinguirse entre los Derechos del Notario, que conforme a la doctrina antes expuesta deben ser asumidos por el prestamista en cuanto interesado en su intervención y los suplidos que se contemplan en la misma relativos al papel matriz y copias auténticas.
A este respecto en cuanto a la pretensión subsidiaria del recurrente resulta imposible determinar...
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