SAP Cantabria 683/2008, 6 de Noviembre de 2008
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 683/2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Cantabria, seccion 2 (civil) |
| Fecha | 06 Noviembre 2008 |
SENTENCIA NÚM. 683/08
Iltmo. Sr. Presidente:
Don Miguel Fernández Díez.
Iltmos. Sres. Magistrados:
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Don Bruno Arias Berrioategortúa.
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En la Ciudad de Santander, a seis de noviembre de dos mil ocho.
Esta Sección Segunda de la Iltma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de Menor Cuantía núm. 464 de 2000, (Rollo de Sala núm. 423 de 2007), procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Torrelavega, seguidos a instancia de la mercantil DELFÍN CRUZ S.A. contra D. Mariano , Dª. María del Pilar , D. Carlos Manuel y Dª. Julia , que han sido partes demandadas al tiempo que demandantes reconvinientes; y los ignorados herederos, todos ellos en situación de rebeldía procesal, de: D. Franco , Dª. Claudia , D. Santiago , Dª. Rebeca , D. Juan Antonio , D. Blas y Dª. Elena .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante la mercantil DELFÍN CRUZ S.A., representada por la Procuradora Sra. De Llanos Benavent y defendida por el Letrado Sr. Bercovitz Rodríguez-Cano; partes apeladas: D. Mariano , Dª. María del Pilar , D. Carlos Manuel , Dª. Julia , representados por el Procurador Sr. Bolado Garmilla y defendidos, los dos primeros por el Letrado Sr. Trugeda Revuelta, y los dos últimos por el Sr. Cabo Artiñano; y partes apeladas en situación procesal de rebeldía: los herederos desconocidos e inciertos de D. Franco , Dª. Claudia , D. Santiago , Dª. Rebeca , D. Juan Antonio , D. Blas y Dª. Elena .
Es ponente de esta resolución el Magistrado Iltmo. Sr. Don Javier de la Hoz de la Escalera.ANTECEDENTES DE HECHO
Por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Torrelavega y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 28 de marzo de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda promovida por la sociedad anónima Delfín Cruz S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones formuladas en su contra, con imposición de costas a la parte actora.
Que, estimando la reconvención formulada por D. Carlos Manuel y Dª. Julia , debo declarar y declaro:
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que la quinta parte proindivisa de las fincas inscritas en el Registro de la Propiedad de Torrelavega con los números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 que se describen en el hecho segundo de la contestación a la demanda, son de la exclusiva propiedad de D. Carlos Manuel y de su esposa Dª. Julia ,
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la nulidad parcial de la escritura pública de 26 de enero de 1995, nº 175 del protocolo del Notario de Santander Dª. María-Jesús Méndez Villa, respecto a la venta de las quintas partes de las cinco fincas anteriormente mencionadas por no ser dueño de las mismas el vendedor,
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que procede la nulidad de la inscripción de dichas quintas partes a favor de DELFÍN CRUZ S.A., ordenándose se libren los mandamientos oportunos.
Se imponen las costas de la reconvención a DELFÍN CRUZ S.A."
Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante preparó recurso de apelación, que se tuvo por preparado; interpuesto en forma y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Iltma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.
Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
La mercantil apelante, DELFIN CRUZ S.A., se alza contra la sentencia del Juzgado interesando su íntegra revocación y la estimación completa de su demanda , comenzando su recurso poniendo de manifiesto la infracción de las normas o garantías procesales durante la tramitación del proceso en primera instancia en lo que a la práctica de la prueba pericial se refiere, tanto por el modo de nombramiento de los peritos como por la forma y contenido del informe emitido. Sin duda asiste la razón a la parte, pues en efecto, de la lectura del acta de 30 de Julio de 2002 se desprende que los peritos no fueron designados conforme a lo dispuesto en el art. 616 de la LEC de 1881 , aplicable en la instancia, ya que en vez de procederse a la insaculación de tres por cada uno de los que habrían de ser nombrados y posteriormente a la de tres de entre los así elegidos, se procedió a elegir a tres de entre los propuestos en el acto por las partes y el propio juez, a razón de uno por cada uno; tal procedimiento, por más que fuera de uso corriente bajo la vigencia de la vieja LEC dada la dificultad que había de encontrar peritos que aceptaran los cargos, contravenía aquella disposición legal; pero aunque la recurrente manifestó antes de su elección que entendía inadecuado el procedimiento, lo cierto es que ante el acuerdo de S.Sª. al respecto no formuló en el acto protesta alguna, y antes al contrario lo aceptó en el acto proponiendo por su parte un perito de su elección que, a la postre, no resultó elegido; y fue sólo posteriormente, conocidos ya los peritos insaculados, que solicitó la nulidad, lo que le fue acertadamente denegado, pues en definitiva y pese a su inicial disconformidad, aceptó el procedimiento de designación y participó en él; por lo demás, debe destacarse que la parte no formuló recusación alguna de los peritos elegidos. En cuanto a los defectos que se imputan al informe en la forma en que fue emitido -a la postre por sólo dos peritos y no por tres, pues el tercero designado renunció-, y en su contenido -sin ajustarse estrictamente a lo pedido ni cumplir íntegramente su cometido-, son cuestiones que afectan más propiamente a la fuerza suasoria del informe que a su validez como acto procesal. Además, debe ponerse de manifiesto que pese a la denuncia que se hace, la parte no solicita expresamente la nulidad de la prueba pericial ni extrae de tales alegaciones consecuencia procesal alguna, solicitando en definitiva de este tribunal únicamente que revoque la sentencia recurrida y estime la demanda, que es a lo que debe darse cumplida respuesta.
En esta segunda instancia se plantean las mismas cuestiones que en la instancia, que sistematizándolas se concretan en las tres pretensiones principales de la mercantil actora: A) La reivindicación del terreno que se dice usurpado por don Mariano y su esposa doña María del Pilar al sitio de Viares; B) La reivindicación del terreno al sitio de San Martín y Esquilar que actualmente ocupa el camping de Suances y poseído por los mismos; y C) La declaración de dominio de una quinta parte de unas fincas adquiridas en subasta pública por don Carlos Manuel . Aunque existen aspectos comunes entre todas estas cuestiones, cada una de ellas presenta perfiles propios que obligan a su tratamiento diferenciado.
1.- La primera de las pretensiones apuntadas consiste, como se ha dicho, en la reivindicación de una superficie de 854 metros cuadrados en el sitio de Viares que, se afirma, pertenecen a la actora y que son poseídos por los demandados don Mariano y su esposa por haberlos usurpado ilegítimamente invadiendo desde su propiedad el terreno circundante, formando parte esa superficie usurpada de las fincas registrales NUM005 y NUM006 ; aunque se pide también que se declare la propiedad sobre la finca registral núm. NUM007 , ésta ni está poseída por los demandados, según se reconoce, ni éstos han cuestionado nunca su dominio por lo que en rigor no hay interés jurídico alguno en tal declaración, salvo el instrumental en la medida en que tal declaración es antecedente o presupuesto de la reivindicación aludida. Pues bien, sin perjuicio de las cuestiones relativas a los títulos esgrimidos por las partes, destaca en este caso esencialmente un problema de identificación de la finca reivindicada. Como ya se indica en la recurrida y es sin duda sabido, la identificación que es presupuesto de éxito de la acción reivindicatoria no es simplemente la descripción de la finca o su ubicación en el terreno, sino acreditar la correspondencia de una concreta porción de superficie con la descrita en el título; como indica la STS 17 de Marzo de 2005 , "La jurisprudencia tiene declarado que la identificación de las fincas ha de concurrir de forma totalmente evidenciada para que no ofrezca duda alguna a las que se reivindican, debiendo fijarse con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y con la cumplida probanza que son las que se refieren los títulos y los demás medios probatorios en los que los actores fundan su derecho y tal identificación exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular (Sentencias de 5-3-1991, 25-11-1991, 26-11-1992, 4-11-1993, 11-6-1993, 6-5-1994, 28-3-1996 y 1-4-1996 "). Debiendo destacarse que en la demanda no se ejercita simultáneamente una acción de deslinde por entender inciertos los linderos entre las fincas, sino que se parte de la existencia de una identificación concreta y cierta de la finca usurpada, y ésa es la que se reivindica. Por ello, el éxito de la acción así ejercitada precisa necesariamente la prueba de que ese terreno y no otro, se corresponde con el título de la actora, debiendo sufrir ella la falta de prueba bastante de tal identificación en directa aplicación de lo dispuesto en el art. 217 de la LEC aplicable en esta alzada.
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- Como indican los peritos que han actuado en el procedimiento, quienes dan por buenas las mediciones realizadas por don Luis Antonio , y este mismo, las fincas registrales NUM005 , NUM007 , NUM006 , NUM008 , se ubican conforme a sus datos y descripciones en la misma manzana del lugar de Viares, manzana...
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