SAP Orense 465/2008, 30 de Diciembre de 2008
| Ponente | FERNANDO ALAÑON OLMEDO |
| ECLI | ES:APOU:2008:893 |
| Número de Recurso | 191/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 465/2008 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
SENTENCIA NÚM. 465
En la ciudad de Ourense a treinta de diciembre de dos mil ocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ourense, seguidos con el núm. 215/05, rollo de apelación núm. 191/08, entre partes, como apelante D. Gonzalo , representado por la Procuradora Dña. María Carmen Enríquez Martínez, bajo la dirección de la Letrada Dña. Marisol Novoa Rodríguez y, como apelados impugnantes, D. Plácido y D. Luis Miguel , representados por la procuradora Dª. María Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del Abogado D. Luis Romero Bueno. Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 12 de diciembre de 2006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo íntegramente la demanda presentada por Don Gonzalo contra Don Plácido , Don Luis Miguel , Don Cristobal , Doña Eulalia y la comunidad de herederos de Don Justiniano , condenando a la parte actora a abonar las costas devengadas en el presente procedimiento".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Gonzalo recurso de apelación en ambos efectos y de impugnación por D. Plácido y D. Luis Miguel , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
La representación procesal de la parte demandante se alza contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Ourense, de fecha 12 dediciembre de 2006 , interesando nuevo pronunciamiento por el que revocando la anterior se acoja íntegramente las pretensiones deducidas en el escrito rector de la litis aludiendo, en primer lugar, a la contradicción que parece advertirse en la sentencia por cuanto si bien parece dar a entender que estamos en presencia de una defectuosa constitución de la relación jurídico procesal por no haber incluido en la demanda a todos a quienes pudiera afectar el fallo que se dicte, o en su caso si el paso elegido por la demandante es el más adecuado, entre en el fondo del asunto y considerando enclavada la finca de la demandante desestima la demanda por considerar que el paso elegido por la actora no es el más idóneo. Así las cosas, la parte demandante se pregunta si de plantear una nueva demanda, en la que se incluyan como demandados a los titulares de las fincas números NUM000 y NUM001 del polígono catastral alrededor del cual ha girado la ubicación de las fincas litigiosas, sería de aplicación la doctrina de la cosa juzgada recogida en el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Discrepa la apelante acerca de la posibilidad de apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario en la sentencia, primero por no haber sido alegada de contrario y, en segundo lugar, porque habría sido la audiencia previa la fase procesal en la que pudiera haber sido acogido este óbice procesal. Sobre el fondo de la cuestión, no es cierto que sólo contara la juzgadora con el informe de dos peritos, contradictorios éstos, sino que existe el informe de un tercer perito. La parte demandada se alza igualmente contra la sentencia dictada, a pesar de haber sido desestimada la demanda impugna ésta y solicita que la misma sea desestimada bien por la apreciación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario o bien por no darse en el supuesto los requisitos para que se considere al finca de la demandante como enclavada. La parte actora planteó demanda por la que se pretendía el establecimiento de una servidumbre forzosa de paso a través de la finca nº NUM002 del polígono nº NUM003 del Concello de Pereiro de Aguiar, propiedad de D. Plácido o bien a través de ésta y de la nº NUM004 del mismo polígno propiedad de D. Cristobal y ello por estar la finca nº NUM005 enclavada y sin salida a camino público. Las representación procesal de D. Plácido y D. Luis Miguel se opuso a la demanda aduciendo en primer lugar la excepción de cosa juzgada sobre la base del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por considerar que la alusión al título de enclave no puede ser acogida habida cuenta de que en un proceso anterior de protección sumaria de la posesión de un paso, precisamente a través de la finca de D. Plácido , la ahora demandante se apoyó en una adquisición por prescripción del derecho de paso. Sobre el fondo del asunto, la parte contestante adujo que el ahora demandante trae causa de su padre, D. Gonzalo quien a su vez adquirió el predio por herencia de sus padres por media de partición habida en 1968. El cuaderno particional en el que se plasmó esta partición muestra cómo la finca nº NUM005 , la NUM001 y la NUM006 del referido polígono formaban parte de la misma masa patrimonial de donde resulta que teniendo la finca nº NUM001 salida a camino publico no estaríamos en presencia de un enclave, lo que conllevaría la desestimación de la demanda. De admitirse el paso habría que tener en consideración que la parcela en cuestión, la número NUM002 , tiene la condición de edificable. La sentencia apelada, carente prácticamente de motivación y siendo la plasmada claramente errónea, rechaza que la finca nº NUM005 no tenga la condición de enclave aunque a la vista de los informes periciales aportados, atendiendo a la contradicción de éstos, llega a la conclusión de que no puede considerarse que los pasos ofrecidos por la demandante sean los más idóneos y por ello desestima la demanda.
La resolución de las cuestiones que se han planteado en la litis requiere, en primer lugar, su adecuada ordenación, partiendo de las premisas sobre las que la demandante basa su pretensión y así la primera de ellas es la condición de enclave de la finca nº NUM005 del ya tan citado polígono NUM003 del plano catastral del Concello de Pereiro de Aguiar. De no considerar tal enclavamiento huelga mención alguna a la pretendida falta de litisconsorcio pasivo necesario o a la ubicación más idónea del paso solicitado. El artículo 564 del Código Civil señala que el propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización....
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