ATS 120/2019, 10 de Enero de 2019

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Segunda), se dictó sentencia de 19 de diciembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 58/2017, dimanante de las diligencias previas de procedimiento abreviado 1245/2016, procedentes del Juzgado de Instrucción número 1 de Palma de Mallorca, por la que se condena a Vidal , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 871.220 euros, así como al pago de un sexto de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Vidal formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, que dictó sentencia de 24 de abril de 2018, en el recurso de apelación número 1/2018 , desestimándolo en su integridad.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, Vidal , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Herrada Martín, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 25.1º de la Constitución y aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 25.1º de la Constitución e inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal .

3. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución la Excelentísima Señora Magistrada Doña Carmen Lamela Diaz.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto penal sustantivo, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

1. Aduce que desconocía que el coimputado Carlos Daniel desarrollara actividad alguna relacionada con el tráfico de drogas. Considera que se ha obviado una serie de circunstancias muy relevantes, que apuntaban, claramente, a que la droga le pertenecía sólo y exclusivamente a aquél.

   En segundo término, sostiene que se han aplicado indebidamente los artículos 368 y 369 del Código Penal . Argumenta que no concurren los elementos del tipo básico, pues no se ha acreditado que ejecutara actos de cultivo, elaboración o tráfico o promoviese, favoreciese o facilitase el consumo ilegal de drogas tóxicas. Sostiene que lo único que se ha acreditado es el hallazgo de cocaína oculta en la campana de la cocina del apartamento donde residían tanto él como Carlos Daniel .

   En tercer lugar, estima que se aplicado indebidamente el artículo 29 del Código Penal , en relación con el artículo 63 del mismo texto legal . Con carácter subsidiario a las anteriores alegaciones, estima que, de no proceder su absolución, debería considerársele cómplice. Sostiene, en apoyo de su pretensión, que se trata de una ocultación de la droga simplemente ocasional.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que Jesús Ángel venía dedicándose, al menos desde el mes de julio de 2016 y hasta la fecha de su detención, a la venta a terceros de cocaína, como resultaba de la bolsa de plástico que se incautó y que se encontraba llena de dosis individuales de esa sustancia y el depósito de casi dos kilos de cocaína, con riqueza media del 74%, y dos botes de sustancia de corte, que se hallaron en su domicilio en Palma de Mallorca.

   Asimismo, se declaraba probado que Juan Alberto , igualmente, venía dedicándose, al menos desde el mes de julio de 2016 y hasta la fecha de su detención al depósito, para su posterior venta a terceros, de marihuana, hallándose en su domicilio plantas de marihuana con peso neto de 2.820 gramos, junto con diversos utensilios para su secado.

   Por último, también se declaraba probado que Vidal venía dedicándose, al menos desde el mes de julio de 2016 y hasta la fecha de su detención, a la posesión y depósito, para su posterior manipulación y alteración para la distribución en monodosis, de más de un kilo de cocaína con riqueza del 76,4%, así como una bolsa de plástico con 131,49 gramos de cocaína y pureza del 22,3%, una bolsa de plástico conteniendo una sustancia que resultó ser benzocaína, con peso de 190,21 gramos, y una bolsa de plástico conteniendo en su interior bolsitas monodosis de cocaína, con peso de 37,306 gramos y riqueza del 29,5%, una bolsa con bolsitas monodosis sueltas y una báscula de precisión, marca Diamond.

   El recurrente formula varias cuestiones, de naturaleza distinta. En primer lugar, sostiene que se ha inferido su participación en los hechos, sin prueba de cargo bastante.

   El Tribunal Superior de Justicia estimaba, a este respecto, que el núcleo del que se desprendía la atribución de la autoría de un delito contra la salud pública a Vidal , resultaba del hallazgo de 1.203 gramos de cocaína con pureza del 76 4%, así como de numerosos útiles y efectos relacionados con la manipulación de esa sustancia para su consumo, en la vivienda, que tenía alquilada. Dando respuesta a las diferentes alegaciones que se planteaban en apelación y que se vienen de nuevo a reproducir en esta fase procesal, estimaba el órgano de apelación que el recurrente, fundamentalmente, sustentaba su pretensión en simples especulaciones o meras hipótesis, sin ningún soporte probatorio.

   Pero, además, indicaba la Sala de apelación que existía otra serie de indicios que reforzaban la conclusión extraíble del hallazgo de una cantidad tan alta de cocaína en la vivienda, ya de por sí, ciertamente, contundente. Esencialmente, se remitía el Tribunal de apelación a las declaraciones que el propio Vidal realizó ante el Juez de Instrucción y en el que, refiriéndose a su admisión de los hechos en las dependencias policiales, mantenía que asumió la responsabilidad, porque su hermano estaba preso y los agentes le decían que había otra persona involucrada, que vivía con él. El Tribunal Superior consideraba esta explicación completamente absurda, pues en esa tesitura, lo lógico hubiera sido atribuir la responsabilidad, como ocurre en esta fase, exclusivamente a la persona que convivía con él. Esto es, la Sala de apelación destacaba la fragilidad lógica de la alegación autoexculpatoria del acusado, que se desenvolvía contra toda norma de experiencia.

   A la vista de lo anterior, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   El recurrente, además, introduce dos cuestiones más, de las que no consta que se planteasen en apelación. Esto sería ya, de por sí, bastante para acordar su inadmisión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).

   En segundo término, y al margen de lo anterior, el recurrente pretende la existencia de una infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 368 y 369 del Código Penal . La utilización de la vía de la infracción de ley, aunque expresamente no se cite, exige atenerse al relato de hechos probados, sin añadir ni sustraer nada a él. Partiendo de esa premisa, se concluye la correcta incardinación de los hechos en los delitos de los artículos 368 y 369 del Código Penal , pues no se puede obviar que el primer precepto sanciona y considera dentro de su ámbito de aplicación no sólo los actos de venta o entrega a cualquier título de droga o de sustancias estupefacientes a terceros, sino también cualquier actividad de facilitación, promoción o favorecimiento al consumo de esas sustancias, incluidos el cultivo y la simple posesión con esa finalidad.

   En el caso presente, la unión de dos datos, como lo son la cantidad de droga intervenida en poder de Vidal y el hallazgo de material e instrumentos apropiados para la distribución de droga, conducen a excluir sin resquicio para la duda que el acusado tuviese esa sustancia para otra actividad que no fuese su venta a terceros. Así, el tipo penal estaría colmado. Además, la cantidad de sustancia intervenida superaría el límite establecido para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, que se fijó en el Pleno de esta Sala de 19 de octubre de 2001 en 750 gramos netos para la cocaína.

   En tercer lugar, el recurrente solicita la consideración de su participación en los hechos como complicidad. Al igual que ocurre en el caso anterior, la pretensión del recurrente no resiste la lectura de los hechos declarados probados.

   Conviene, en primer lugar, recordar que esta Sala mantiene un criterio restrictivo respecto de las formas accesorias de participación en el delito contra la salud pública, dado los extensos términos en que el artículo 368 del Código Penal está redactado. De esta manera, la sentencia de esta Sala número 577/2018, de 21 de noviembre , evocando la sentencia previa número 1276/2009, de 21 de diciembre , decía que "... en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se ha subrayado en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 CP ( SSTS 93/2005 de 31 de enero ; 115/010 de 18 de febrero; 473/2010, de 27 de abril ; 1115/2011, de 17 de noviembre y 207/2012, de 12 de marzo ).

   Y así, esta Sala ha optado por considerar complicidad en sentido estricto los casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, los que se incluyen en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor". En concreto lo ha hecho así en supuestos de colaboración de poca relevancia, como, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009 de 21 de diciembre )."

   Aplicando esta doctrina al caso presente, se aprecia que, en modo alguno, se puede considerar la aportación de Vidal a la actividad delictiva como secundaria o accesoria. El acusado se encargaba del depósito y la preparación de las dosis individuales, lo que, obviamente, constituye un paso indispensable en la cadena de distribución de la sustancia.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala como documentos acreditativos del error: en el atestado policial y sus anexos, los folios 41 a 150 de las diligencias 113/2016, así como el atestado policial de las diligencias número 115/2016 de la Policía Judicial de Algaida, ampliatorias de las primeras; la declaración de Bruno . ante el Juzgado de Instrucción; la declaración de Carlos , ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Palma de Mallorca; y la declaración testifical del guardia civil de número profesional NUM000 .

   Sostiene que estos documentos apuntan claramente a Carlos Daniel como el líder del eslabón operativo de distribución de drogas en la zona de Magalluf - Calviá y acreditan su desvinculación con la droga hallada. Considera, asimismo, incongruente que se absuelva por los mismos hechos a Carlos y se le condene a él.

2. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en la STS 765/2001, de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial."( STS 310/2017, de 3 de mayo ).

3. El motivo incurre en causa de inadmisión. El recurrente señala como documentos acreditativos del error diligencias de atestado y declaraciones de testigos y coimputados. Ni unas ni otras tienen, según la consolidada y reiterada doctrina de esta Sala, la consideración de documentos a los efectos de sostener la vía del error en la apreciación de la prueba, puesto que las diligencias de atestado son actuaciones de naturaleza policial y prejudicial, dirigidas a encaminar y orientar la investigación ( SSTS 279/2016, de 9 de abril ; 364/2015, de 23 de junio ; y 136/2016, de 24 de febrero ), y las declaraciones de testigos, imputados, víctimas y peritos son pruebas personales, en cuya valoración juega un papel relevante y determinante la percepción directa e inmediata del órgano judicial ante el que se practica, en cuya función esta Sala no le puede sustituir (por todas, SSTS de 31 de mayo de 2011 y de 30 de septiembre de 2015 ).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 855.3 del mismo texto legal (sic).

1. En primer lugar, se aduce que los hechos declarados probados contienen conceptos que implican predeterminación y que existe una manifiesta contradicción entre sus términos.

   En segundo lugar, considera que no se ha practicado prueba de cargo bastante e invoca, subsidiariamente, la vulneración del principio in dubio pro reo. Aduce que la única conexión con los hechos es que alquiló una habitación de su apartamento a Carlos Daniel , desconociendo que éste se dedicara al tráfico de drogas. Argumenta que tanto la sustancia como los elementos e instrumentos para la elaboración de las dosis se encontraban fuera de la vista.

2. El recurrente plantea dos cuestiones de índole distinta. En primer lugar, señala la existencia en los hechos probados de sendos vicios formales. El primero por predeterminación y el segundo, por contradicción entre sus términos.

   La lectura de los hechos declarados probados, que se han sintetizado más arriba, no pone de relieve el uso de términos exclusivamente pertenecientes al campo legal. El relato fáctico se formula en términos usuales del habla, comprensibles por cualquier persona. Por otra parte, tampoco se aprecian contradicciones que resulten de la enunciación contemporánea de dos afirmaciones o dos negaciones incompatibles desde el punto de vista de la lógica. Ni siquiera la parte recurrente indica cuáles son esas contradicciones, lo que se traduce en una carencia total de fundamento de las alegaciones al respecto.

   En segundo lugar, replantea de nuevo una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que se ha tratado ya anteriormente. Como se ha hecho hincapié, el Tribunal Superior de Justicia se basaba, esencialmente, en los resultados del hallazgo de una cantidad muy significativa de cocaína en el domicilio del acusado, junto a instrumentos de los que se emplean normalmente para la confección de dosis. Como se ha señalado, el órgano de apelación estimaba que las alegaciones de la parte recurrente eran simplemente especulaciones o hipótesis no acreditadas ni sustentadas en hechos objetivos de ningún tipo. El recurrente intentaba eludir su responsabilidad desplazándose la a la persona con la que convivía, de lo que no existía nada que respaldase llegar a esa conclusión.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: