STSJ Islas Baleares 2/2018, 24 de Abril de 2018

PonenteANTONIO MONSERRAT QUINTANA
ECLIES:TSJBAL:2018:336
Número de Recurso1/2018
ProcedimientoRecurso de apelación
Número de Resolución2/2018
Fecha de Resolución24 de Abril de 2018
EmisorSala de lo Civil y Penal

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CIV/PE

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00002/2018

-

PLAÇA DES MERCAT 12

Teléfono: 971 721062

Equipo/usuario: TAR

Modelo: 001100

N.I.G.: 07040 43 2 2016 0021172

Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000001 /2018

Sobre: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: Florian

Procurador/a: D/Dª JUAN MARQUES ROCA

Abogado/a: D/Dª MARCOS JERONIMO FELIPE NICHOLAS

Impugnante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA

Presidente Ilmo. Sr.

D. Antonio Federico Capó DelgadoMagistrado/a Ilmo/a. Sr./a.

D. Antonio Monserrat Quintana

Dª. Felisa Mª Vidal Mercadal

En PALMA DE MALLORCA, a 24 de abril de 2018

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, integrada por el Presidente y los Magistrados al margen expresados HA VISTO el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador D. Juan Marqués Roca actuando en nombre y representación de Florian , bajo la dirección Letrada de D. Marcos Felipe Nicholas, recurso contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma, recaída en el Procedimiento Abreviado nº 58/2017 y que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

I ANTECEDENTES DE HECHO
  1. La presente causa se incoó en virtud de Procedimiento Abreviado bajo el número 1245/16 seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Palma por un delito contra la salud pública. Una vez presentados escritos de acusación y de defensa se remitió la causa a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma, como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa.

  2. Concluido el acto del juicio, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en fecha 19 de diciembre de 2017, dictó Sentencia con los hechos probados siguientes:

    "I.- Qué Remigio , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 29 de julio de 2016, venía dedicándose, al menos desde el mes de julio de 2016 y hasta la fecha de su detención, a la venta a terceros de cocaína -como se advierte de la bolsa de plástico incautada y llena de envoltorios de mono dosis de dicha sustancia, con diferentes pesos y pureza; así como al depósito, y/o manipulación para la confección de mono dosis, de casi dos kilos de cocaína con una pureza media del 74% y de dos botes de sustancia de corte, que se hallaron en su domicilio sito en la CALLE000 NUM001 NUM002 de Palma. El valor de la sustancia intervenida ascendía a 217.805€

  3. Que Juan María , mayor de edad, con DNI NUM003 , sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 29 de julio de 2016, venía dedicándose, al menos desde el mes de julio de 2016 y hasta la fecha de su detención, al depósito, para su posterior venta a terceros de marihuana, habiéndose hallado en el trastero alquilado por él mismo, en la CALLE001 NUM004 , acceso NUM005 , una plantación de marihuana con un peso neto de 2.820 gramos de marihuana, junto con diversos utensilios para el secado de las plantas. El valor de la sustancia intervenida ascendía a 14.212€.

  4. Que Florian , mayor de edad, natural de Portugal, con pasaporte nº NUM006 , con antecedentes penales no computables y privado de libertad por esta causa desde le 1 de septiembre de 2016, venía dedicándose al menos desde el mes de julio de 2016 y hasta la fecha de su detención a la posesión y depósito, para su posterior manipulación y adulteración para la distribución para la venta en mono dosis de más de un kilo de cocaína con pureza del 76,4%, así como una bolsa de plástico con 131,49 gramos de cocaína y pureza del 22,3% , una bolsa de plástico conteniendo sustancia que resultó ser benzocaína con peso de 190, 21 gramos; sete de bolsas de auto cierre, una bolsa de plástico conteniendo 46 bolsitas mono dosis con cocaína, y peso de 37,306 gramos y pureza del 29,5%; una bolsa con bolsitas mono dosis sueltas, una báscula de precisión diamond.

  5. No ha quedado acreditada la participación en estos hechos de Belarmino , Hernan y Mario ."

    El Fallo de la sentencia, en lo que se refiere al apelante dice:

    Que debemos Condenar y Condenamos a Florian , en concepto de autor de un delito contra la Salud Pública, tipo básico, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y multa por importe de 204.040 €, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de 1/6 parte de las costas procesales.

    Se decreta el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, y el comiso a favor del estado español de las cantidades económicas intervenidas.

    Para el cumplimiento de la pena impuesta les será de abono a cada acusado el tiempo de privación de libertad preventivamente sufrido por razón de esta causa. "

  6. Por parte del Procurador D. Juan Marqués Roca, obrando en nombre y representación de Florian , se presentó, dentro del plazo conferido, escrito fechado a 23 de enero de 2018, interponiendo recurso de apelación contra la mentada sentencia, en el que presenta las alegaciones tituladas como sigue:

    "PRIMERA A LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Y SEGUNDO.- Vulneración del Artículo 18.3 de la Constitución . De la Nulidad de las Intervención Telefónica Acordada en la Causa

    SEGUNDA AL HECHO PROBADO III.- Y A LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO CUARTO, CUARTO BIS Y QUINTO DE LA SENTENCIA .- De la Vulneración del Derecho a la Presunción de Inocencia de Don Florian .

    TERCERA AL FUNDAMENTO DE DERECHO SÉPTIMO DE LA SENTENCIA.- Del Error en la Calificación de los Hechos."

    Dicho escrito acaba suplicando:

    " A LA AUDIENCIA PROVINCIAL SOLICITO que, habiendo por presentado este escrito, lo admita, tenga por formulado en tiempo y forma RECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia de 19 de diciembre de 2017 dictada en los presentes autos y, tras los oportunos trámites, lo eleve a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Islas Baleares.

    AL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SOLICITO que, recibido el presente recurso para su resolución, estime las anteriores alegaciones contra la referida sentencia y, tras los oportunos trámites resuelva:

    1. - Estimar la nulidad de las escuchas acordadas en la causa y, en su razón, de las demás pruebas obtenidas que han servido para fundamentar la condena de los encausados, resolviendo por tanto su absolución.

    2. - Estimar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de Don Florian por la sentencia recurrida y acordar su absolución.

    3. - Subsidiariamente a las anteriores peticiones, estimar la existencia del error en la calificación de los hechos con relación a Don Florian y, en su razón, determinar su intervención en los hechos como cómplice y no como autor, con la consiguiente rebaja en la condena al amparo del artículo 63 del Código Penal ."

  7. Por parte del Ministerio Fiscal, se presentó escrito en el que impugnaba el recurso de apelación interpuesto.

  8. Remitidos los autos a esta Sala y recibidos en la misma, se admitió a trámite el recurso, designándose Ponente por el turno preestablecido al Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Monserrat Quintana a quien pasaron las actuaciones para su resolución.

II FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El primer motivo del recurso de Don Florian , pretende, por supuesta vulneración del artículo 18.3 de la Constitución , la nulidad de la intervención telefónica acordada en la causa, que, por quebrantar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, acarrearía la nulidad de "los demás actos realizados en la investigación", petición que se concreta en el Suplico del recurso y que debería conducir a su absolución.

Respecto de las garantías que han de respetarse para que una intervención de las comunicaciones telefónicas sea constitucional y legalmente aceptable, existe una muy consolidada doctrina, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo.

Así, por ejemplo, la STS 339/2013, de 20 de Marzo , nos dice que "para que sea constitucionalmente legitima esa medida el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero; no meras afirmaciones apodicticas de sospecha vertidas por la policia. El organo judicial ha de valorar no solo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende investigar; o la necesidad de la injerencia para la investigacion; es imprescindible un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de las conclusiones justificativas de las escuchas es valoracion que ni puede hurtarse al Juez de Instruccion ni puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. No basta con que estos afirmen que tienen sospechas fundadas. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan ese juicio de probabilidad. La constatacion de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorizacion. El Instructor ha de sopesar el grado de probabilidad que se deriva de los indicios. Solo cuando este adquiera cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estara justificada la injerencia. No basta una intuicion policial; ni una sospecha mas o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias. Es necesario algo mas como han repetido hasta la saciedad tanto el TC como esta Sala de casacion. La STC 49/1999 es un punto de referencia basico. Consideraciones similares pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , 136/2000, de 29 de mayo o 253/2006 de 11 de septiembre . El exito posterior de la investigacion, nunca convalida lo que en sus raices nacia podrido: hay que...

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