ATS 97/2019, 10 de Enero de 2019
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2019:887A |
| Número de Recurso | 10362/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 97/2019 |
| Fecha de Resolución | 10 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 97/2019
Fecha del auto: 10/01/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10362/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Procedencia: SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Transcrito por: FSP/MAC
Nota:
*
RECURSO CASACION (P) núm.: 10362/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 97/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
-
Julian Sanchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 10 de enero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
Por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha uno de diciembre de 2017 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 1584/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 1400/2017, en la que se condenaba a Bernardo , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 126.000 euros, así como al pago de las costas.
Además, la sentencia acuerda el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Bernardo , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha ocho de mayo de 2018, dictó sentencia , por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Martín López, actuando en nombre y representación de Bernardo , con base en un motivo: al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución , en relación a la ruptura de la cadena de custodia.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.- El único motivo interpuesto, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alega infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución , en relación a la cadena de custodia.
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Se sostiene la presunta vulneración de la cadena de custodia de la droga incautada al acusado. Se indica que existen dudas de que el acusado portase droga en los cilindros que portaba en su estómago, ya que existieron deficiencias respecto a la documentación del número de ellos que fueron enviados para su análisis.
Asimismo, se alega que no ha quedado acreditado debidamente el tipo de droga analizada, el agente policial al que fueron entregados los cilindros, ni su remisión al Instituto Nacional de Toxicología.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
Esta Sala, en Sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre , tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010 ; nº 347/2012 ; nº 83/2013 ; nº 933/2013 y nº 303/2014 ).
También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012 ).
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En el supuesto de autos, se declara probado que el acusado Bernardo , mayor de edad, con pasaporte nigeriano, en situación regular en territorio español, sin antecedentes penales, sobre las 23:50 horas del día diecisiete de junio de 2017, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía NUM000 , con itinerario Maputo (Mozambique)-Lisboa-Madrid, siendo interceptado por los agentes de la Policía Nacional números NUM001 y NUM002 y trasladado a dependencias policiales del aeropuerto donde se prestó voluntariamente a la práctica de una placa radiológica, resultando de la radiografía que portaba en su estómago cuarenta y nueve cilindros. Trasladado de urgencia al Hospital "GREGORIO MARAÑÓN" de Madrid, en el propio Servicio de Urgencias, antes de su ingreso expulsó veintiséis bolas, que fueron recogidas por los agentes números NUM001 y NUM002 , y entregadas al instructor de las diligencias, el agente de la Policía Nacional número NUM003 , que las mantuvo bajo su custodia hasta la remisión al Instituto Nacional de Toxicología, lo que fue realizado por la agente de la Policía Nacional número NUM004 , siendo recibido por la facultativa del Instituto NUM005 .
En los días sucesivos en el Hospital "GREGORIO MARAÑÓN" Bernardo expulsó veintitrés bolas, que fueron entregadas al encargado de la Brigada Operativa de Seguridad Ciudadana de la Jefatura Superior de Madrid, quien comisionó a la agente de la Policía Nacional número NUM006 , para su entrega al Instituto Nacional de Toxicología, siendo recibido por la facultativa del Instituto NUM005 .
El contenido de los cilindros, en las dos remesas, fue objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, que emitió dos dictámenes: el número MI7- 07689, sobre los veintitrés cilindros, resultando la existencia de 349,97 gramos de heroína con una pureza de 53,9%; y los otros veintiséis cilindros restantes fueron analizados en el dictamen MI7-07690 conteniendo 390,683 gramos de heroína, y una pureza de 42,4%. El resultado total es de 354,27 gramos de heroína pura que el acusado poseía con la intención de distribuirla entre terceras personas. La referida sustancia hubiera alcanzado en el mercado ilícito la cantidad de 62.586,39 euros en la venta al por menor.
En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, cabe indicar que cualquier irregularidad fue descartada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que valoró la testifical en el plenario del instructor del atestado para considerar un "mero error" la referencia que se realiza a "cocaína" en el fax policial (folio 57). El Tribunal de apelación destaca la "insistencia" de este agente cuando afirmó que se trataba de heroína, y hace hincapié en que fue el encargado de custodiar los cilindros expulsados en el Hospital por el acusado.
Además, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia descarta que exista algún error de identificación, ya que constan dos oficios de remisión, uno de veintiséis bolas y, otro, de veintitrés bolas (folios 41 y 60), con identificación de atestado y número de Diligencias Previas, habiéndose recepcionado los envíos el día treinta de junio de 2017 por el Instituto Nacional de Toxicología. Asimismo, se valora por la Sala de apelación que declararan en el juicio oral los agentes policiales que llevaron a cabo los envíos indicados.
Por otro lado, se resalta por el Tribunal Superior de Justicia que consta en autos la diligencia de custodia de la sustancia en dependencias policiales, así como que tanto del informe que obra en los folios 69 a 76 de la causa, como de la declaración de los peritos, se desprende que los cilindros contenían heroína, por lo que no existe duda alguna sobre la sustancia que portaba el acusado.
En conclusión, se declaró como probado que el acusado portaba en su estómago cuarenta y nueve cilindros con más de trescientos gramos de heroína pura para su ulterior distribución entre terceras personas, por lo que el argumento esgrimido no puede servir como fundamento para sostener una duda sobre el hecho de que la droga intervenida fuera la finalmente analizada.
Procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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