STS 31/2019, 29 de Enero de 2019

PonenteEDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA
ECLIES:TS:2019:233
Número de Recurso10249/2018
ProcedimientoPenal. Apelación procedimiento abreviado
Número de Resolución31/2019
Fecha de Resolución29 de Enero de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

RECURSO CASACION (P) núm.: 10249/2018 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 31/2019

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Luciano Varela Castro

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

Dª. Carmen Lamela Diaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 29 de enero de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación 10249/2018P interpuesto por Luciano , representado por el procurador D. JOAQUÍN PÉREZ DE RADA GONZÁLEZ DE CASTEJÓN bajo la dirección letrada de D. ENRIQUE ROJO ALONSO DE CASO, contra la sentencia 24/18 dictada el 20 de marzo de 2018 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en su Rollo de Apelación 4/2018 , por el que se desestima el recurso de apelación interpuesto por el recurrente, Luciano contra la sentencia 465/2017 de 23 de octubre de 2017 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla , en la que se condenó al recurrente como autor penalmente responsable de dos delitos continuados de abusos sexuales, de los artículos 182 (apartado 1 y 2) en relación con el artículo 181 (apartados 1 y 2) y el artículo 180 (apartado 1. 4ª), todos ellos del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre y los artículos 183, apartados 1 y 4 d ) en su redacción dada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 14 de los de Sevilla incoó Sumario Ordinario nº 2/2017 por dos delitos continuados de agresión sexual, contra Luciano , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera. Incoado el Sumario 6.648/2017, con fecha 23 de octubre de 2017 dictó sentencia n.º 465/2017 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO.- El procesado Luciano (mayor de edad y con antecedentes penales cancelables) tiene nacionalidad ecuatoriana y reside regularmente en España al menos desde 2003.

Ese año llegó a España su hermano Nicolas con su esposa Palmira , acompañados de su hija Piedad -nacida el NUM000 /1996-, que entonces contaba con 7 años de edad. Estando ya en Sevilla, el NUM001 /2003 nació Tamara , hermana de la anterior y, por tanto, sobrinas ambas del procesado.

SEGUNDO.- Al menos desde el año 2003 y hasta 2012, es decir, desde que Piedad tenía 7 hasta los 16 años de edad, en reiteradas ocasiones, aprovechándose de su diferencia de edad y de la confianza de la menor por su relación de afectividad y parentesco, generalmente en el domicilio de Luciano ( CALLE000 n° NUM002 , NUM003 NUM004 , de Sevilla) tras recogerla del colegio o en cualquier otra ocasión en que se encontrara a solas con ella, el procesado la desnudaba o le apartaba la ropa y las bragas, tocándole y lamiéndole los pechos y los genitales, obligándola frecuentemente a hacerle felaciones y eyaculando en su boca.

En fecha no determinada, durante el año 2011 o 2012, el procesado también intentó penetrarla por el ano en el cuarto de baño de su domicilio, sin que llegase a conseguirlo porque los hermanos de Piedad estaban fuera y preguntaron qué le ocurría.

Para garantizarse el silencio de la menor, el procesado le decía que, si contaba algo, mataría a sus padres, logrando así que, durante los años en que ocurrieron los hechos, la menor nunca revelara a nadie la situación que sufría.

TERCERO.- Al menos desde el año 2009 y hasta 2015, esto es, desde que Tamara tenía 6 hasta los 12 años de edad, en numerosas ocasiones, aprovechándose asimismo de su diferencia de edad y de la confianza de la menor por su relación de afectividad y parentesco, generalmente en la vivienda de Luciano tras recogerla del colegio o en cualquier otra ocasión en que se hallara a solas con ella, el procesado la desnudaba o le apartaba la ropa y las bragas, tocándole los pechos y los genitales.

El 26 de noviembre de 2013, el procesado grabó en video a Tamara cuando le realizaba tocamientos en la zona genital, mientras le indicaba que abriera bien las piernas.

Para evitar que la menor revelara la situación, el procesado le decía que, sí contaba algo a sus padres, les mostraría las fotos y videos que le hacía, y los subiría a internet. También le decía que la familia tendría problemas y se pelearía por su culpa.".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos a Luciano , como autor de dos delitos continuados de ABUSOS SEXUALES ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

  1. - Por el primer delito, la pena de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN; INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; PROHIBICIÓN de aproximarse a menos de 500 metros a Piedad , en cualquier lugar en que se encuentre, y a su domicilio, por tiempo de 10 años; y PROHIBICIÓN de comunicarse con ella por cualquier medio personal, telefónico, informático o telemático, por tiempo de 10 años; con expreso apercibimiento de que, en caso de incumplir dichas medidas, podrá incurrir en un delito de quebrantamiento de condena previsto en el artículo 468 del Código Penal .

  2. - Por el segundo delito, la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN; INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; PROHIBICIÓN de aproximarse a menos de 500 metros a Tamara , en cualquier lugar en que se encuentre, y a su domicilio y centro docente, por tiempo de 7 años; y PROHIBICIÓN de comunicarse con ella por cualquier medio personal, telefónico, informático o telemático, por tiempo de 7 años; con expreso apercibimiento de que, en caso de incumplimiento de dichas medidas, podrá incurrir en un delito de quebrantamiento de condena previsto en el artículo 468 del Código Penal .

Asimismo, procede imponerle la pena de SEIS AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA para su cumplimiento posterior a las penas privativas de libertad.

Igualmente, la clasificación del condenado en tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la suma de las penas impuestas.

El procesado abonará las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil por daños morales, el procesado indemnizará a Piedad en la cantidad de QUINCE MIL EUROS (15.000 e), y a Tamara en la cantidad de DIEZ MIL EUROS (10.000 e), con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Declaramos de abono el tiempo que el procesado permanezca provisionalmente privado de libertad por la presente causa, salvo que dicho periodo le haya sido abonado ya en otro procedimiento, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.".

TERCERO

Notificada la sentencia, la representación procesal de Luciano , interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, formándose el rollo de apelación 4/2018. En fecha 20 de marzo de 2018 el citado tribunal dictó sentencia, desestimando el recurso, confirmando la sentencia de instancia, nº 465/2017, de 23 de octubre de 2017, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla .

CUARTO

Notificada la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, el condenado, Luciano , anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

El recurso formalizado por Luciano , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero y Segundo.- Por infracción de precepto constitucional , formulado por la vía especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al entender vulnerado los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, consagrados ambos en el artículo 24, párrafo 1 y 2 de la Constitución , respectivamente.

Tercero.- Por infracción de ley, acogiéndose al artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender indebidamente aplicado el art 183. 1 del Código Penal y la no aplicación de la falta de vejaciones injustas del artículo 620.2º del Código Penal en relación con los hechos por los que se condena al recurrente como auto del delito de abusos sexuales cometidos sobre la persona de Tamara .

SEXTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 15 de junio de 2018, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo por providencia de 19 de diciembre de 2018, se celebró la votación prevenida el día 17 de enero de 2019 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. La sentencia 24/2018, de 20 de marzo, del Tribunal Superior de Andalucía, Ceuta y Melilla ha desestimado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, fechada el día 23/10/2017, por la que se condenó al ahora recurrente por la comisión de dos delitos continuados de abusos sexuales.

Se censura la sentencia de apelación articulando tres motivos de impugnación. En el primero de ellos, con apoyo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se estima vulnerado el principio de presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo se argumenta que la sentencia condenatoria no tiene más prueba de cargo que la declaración de las víctimas del hecho. Se afirma que los demás testigos que comparecieron a juicio fueron testigos de referencia por lo que su testimonio carece de valor para sustentar la condena. Las quejas contra la sentencia se pueden resumir de la siguiente forma: a) El lapso de tiempo transcurrido entre la fecha en que supuestamente ocurrieron los hechos y las declaraciones de las víctimas (4 y 1 año, respectivamente) permite poner en cuestión la credibilidad de estos testimonios; b) La declaración de una de las víctimas, Piedad , no fue espontánea porque se produjo después de que su hermana declarara en Comisaría y a raíz de la aparición del hallazgo de la tarjeta de memoria en que aparecieron unas fotos; c) Las menores declararon ante una situación provocada por la madre por lo que todo esto podría estar motivado por animadversión de ésta hacia el condenado; d) el informe pericial de la entidad ADIMA adolece de múltiples carencias, no sólo porque dice que el testimonio de la menor Tamara es espontáneo, natural y coherente, lo que se contradice con las conclusiones establecidas en la propia sentencia sobre la valoración de ese testimonio, sino porque se basa en una entrevista con la psicóloga más de 2 años después de ocurrir los hechos, porque no se recabó la información de los profesionales que asistieron a las menores y porque no hace un estudio de la situación familiar de la menor y de las demás circunstancias que podrían haber influido en su evolución psicológica y madurativa.

  1. Como recuerda la STS 125/2018, de 15 de marzo , entre otras muchas, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia impugnada se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

    En reiterados pronunciamientos venimos manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

    En definitiva, a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, desde ellas, confirmar la valoración del Tribunal de instancia o de apelación en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

    La sentencia de instancia, confirmada en apelación, ha declarado probados los abusos sexuales denunciados, valorando de forma positiva la declaración de las víctimas, dos niñas menores de edad al tiempo en que ocurrieron los hechos. Su testimonio ha sido fundamental. La mayor de ellas prestó declaración en el juicio oral y la menor prestó declaración en la fase de instrucción, como prueba preconstituida, que fue introducida en el juicio mediante lectura y sobre cuya práctica no se ha formulado queja alguna.

    Se plantea una vez más el problema de determinar el valor probatorio de las declaraciones de la víctima, como testigo privilegiado de los hechos.

    Y conviene recordar que "[...] cuando estamos ante una prueba directa - aquella que suministra afirmaciones relativas al hecho imputado, sin necesidad de construcciones inferenciales - la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador. Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos" ( STS 833/2017, de 18 de diciembre ).

    En efecto, este Tribunal viene afirmando de forma reiterada que para valorar y justificar la racionalidad del proceso valorativo de la declaración de una víctima y, en general, de todo testigo, deben utilizarse tres parámetros o criterios de análisis: La credibilidad subjetiva, la credibilidad objetiva y la persistencia en la incriminación.

    1. La credibilidad subjetiva precisa analizar si el testigo tiene algunas deficiencias psíquicas o físicas (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que debiliten el testimonio o si su declaración ha podido estar guiada por móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre); b) La credibilidad objetiva o verosimilitud obliga a analizar el testimonio en función de su lógica, de su coherencia interna, en la aportación de datos objetivos periféricos o complementarios, de su detalle y precisión o ausencia de contradicciones y c) La persistencia en la incriminación obliga a analizar si la versión ofrecida no ha cambiado a lo largo del proceso, lo que no significa que pueda haber matices o apreciaciones no siempre coincidentes. El comportamiento errático del testigo, aun cuando en algunos casos pueda ser explicable en función de las circunstancias concurrentes, no es un factor que favorezca el otorgamiento de credibilidad al testimonio.

    No se trata de presupuestos o requisitos que deban concurrir de forma completa para validar el testimonio sino de parámetros de valoración que deben ser tomados en consideración para justificar si se otorga credibilidad al testimonio. La STS 833/2017 de 18 de diciembre , afirma que " [...] no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y, desde luego, de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas [...]".

    Por ese motivo se requiere también de la aportación de otros datos o hechos periféricos, debidamente acreditados, que corroboren la veracidad del testimonio, especialmente cuando la declaración de la víctima sea la única prueba de cargo.

    Partiendo del previo análisis de estos presupuestos la prueba debe ser además sometida al canon de valoración que suministra la lógica y la experiencia de forma que pueda afirmarse que la conclusión probatoria es coherente al margen de la subjetividad del juzgador. Se llega así a una certeza objetiva.

    Según señala la citada STS 833/2017 de 18 de diciembre , " [...] la certeza alcanzada puede, sin embargo, no excluir dudas, por lo demás consustanciales al conocimiento humano. Ciertamente las dudas pueden surgir por un lado respecto de aquella justificación interna, si la conclusión asumida no es la única posible, y, por otro lado, de la razonabilidad de inferencias a partir de otros datos externos con los que cabe construir tesis alternativas excluyentes de la imputación. En relación a éstas la sentencia reseñada indica que "si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar [...]".

  2. A partir de todas estas consideraciones previas debemos descender al presente caso, con la inicial advertencia que el recurso de casación se interpone, no contra la sentencia de primera instancia, sino contra la sentencia de apelación pero, en la medida en que ésta ha confirmado a la primera sentencia por razonamientos similares, la denuncia del principio de presunción de inocencia permite el análisis de la estructura racional de la prueba de ambas sentencias.

    En el supuesto sometido a nuestro examen casacional las declaraciones de las dos menores son las pruebas fundamentales. Debemos anticipar que ambas declaraciones cumplen con los estándares exigidos por la jurisprudencia de esta sala para su apreciación como pruebas de cargo suficientes para un pronunciamiento de condena.

    La declaración de la primera víctima, prestada en el juicio oral fue precisa, contundente, coherente y coincidente con la prestada en fase sumarial. No hubo cambio de discurso y la testigo precisó con detalle los abusos de que fue víctima.

    Se indica en el recurso, no obstante, que el lapso de tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos hasta que prestó la inicial declaración (4 años) es muy relevante y priva al testimonio de credibilidad, afirmación que no compartimos en cuanto que nada impide que un testigo recuerde los hechos y no sólo en sus aspectos sustanciales sino en aspectos puntuales de relevancia. Además, no se indica, al margen de aproximaciones generales con cita del algún precedente judicial, por qué motivo en este caso concreto se entiende que el transcurso del tiempo sea relevante para la valoración de la credibilidad, teniendo en cuenta la precisión y detalle de la testigo.

    También se argumenta que su testimonio no fue espontáneo sino condicionado por la denuncia de la madre y la previa declaración de su hermana, una vez que se descubrió una tarjeta de memoria con fotos de su hermana, reveladora de los abusos que había sufrido. Precisamente la sentencia de apelación entiende con toda razón lo contrario. El testimonio fue espontáneo y ajeno a móviles de resentimiento, por cuanto la víctima nunca había denunciado los hechos y cuando acompañó a su hermana a Comisaría y se enteró de lo sucedido a su hermana " [...] comienza a llorar y comunica al policía, que declara en el juicio y ratifica la declaración de aquélla, que a ella le pasó lo mismo cuando era menor de edad [...]". Este razonamiento de la sentencia es irreprochable al no existir evidencia alguna de la hipótesis alternativa de la defensa, relativa a la influencia de la madre en la declaración de Piedad .

    Además, esta declaración viene acompañado de otras pruebas que corroboran su verosimilitud, a saber: a) La declaración de su propia hermana que, además de relatar los hechos de que fue víctima, refirió que el agresor cuando abusaba de ella le dijo en ocasiones que todo era normal y que a su hermana mayor le hacía lo mismo; b) La declaración del agente de policía que, si bien no fue testigo de los abusos, sí lo fue de la reacción espontánea de la menor una vez que se enteró del contenido de la declaración de su hermana; c) La aparición de material pornográfico en el que aparece su hermana y el autor de los abusos y d) el propio reconocimiento del acusado sobre los abusos realizados sobre la hermana menor.

    En lo que atañe a la menor Tamara debe indicarse que tampoco apreciamos que la positiva valoración de su testimonio adolezca de racionalidad o no se ajuste a las reglas de la experiencia. Es cierto, como se reseña en las sentencias que, además de las deficiencias de la grabación, su discurso es menos determinante por las carencias expresivas, lagunas de memoria y relato trabado y menos estructurado. Estas deficiencias llevaron al tribunal de instancia a considerar que no estaba suficientemente probado que la menor hubiera sido sometida a la realización de felaciones. Sin embargo, lo que no ofrece duda es que fue objeto de continuados tocamientos de naturaleza sexual durante años, circunstancia sobre la que se extendió la víctima en su declaración, fue reconocida por el propio acusado y, sobre todo, se puso en evidencia por las fotografías incautadas y grabadas por el recurrente, que confirman y corroboran el relato de la menor, debiéndose destacar que su declaración se produjo, no porque la niña lo denunciara, sino porque fue conducida a comisaría por su madre una vez que aparecieron las fotos, ya que ella nunca denunció o dijo nada de lo sucedido, lo que refuerza su credibilidad y excluye cualquier móvil espurio.

    Por último, y en relación con las supuestas deficiencias probatorias del informe pericial aportado para avalar la credibilidad el testimonio de una de las menores ningún comentario debe hacerse, no porque tenga razón el recurrente, sino porque la sentencia no ha tenido en cuenta ese informe para la valoración del testimonio.

    La condena, por tanto, ha sido establecida a partir de pruebas de cargo suficientes y correctamente valoradas. En el recurso de casación se han reiterado alegaciones formuladas en el de apelación y tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación han establecido unas conclusiones probatorias perfectamente ajustadas a derecho y a la jurisprudencia de esta Sala, razón por la que el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso se denuncia la falta de motivación de la sentencia en tanto que se limita a considerar que concurren los requisitos para apreciar positivamente los testimonios de las menores, sin motivar en absoluto las razones por las que se entiende que esas pruebas pueden ser eficaces para la condena.

Como hemos dicho en la reciente STS 435/2018 de 29 de septiembre , el derecho a la tutela judicial efectiva comporta el derecho a obtener una resolución judicial debidamente motivada, de manera que tal derecho resulta vulnerado cuando la resolución judicial carece en absoluto de motivación, pero también cuando la que contiene lo es solo en apariencia o es tan irracional, arbitraria o caprichosa que no puede valorarse como tal motivación. En igual sentido, el Tribunal Constitucional viene afirmando también de forma constante que el art. 24.1 CE , que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, en el que se inserta el deber de motivación de las resoluciones judiciales, no ampara el acierto de las resoluciones judiciales. Se entenderá vulnerado este derecho únicamente cuando la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, irrazonada o irrazonable o fruto de un error patente, supuestos en que se afirma que lo que se produce es una mera apariencia del ejercicio de la Justicia ( SSTC 148/1994, de 12 de mayo , FJ 2) ; 2/1997, de 22 de abril , FJ 2 ; 109/2000, de 5 de mayo )".

Sin embargo en este caso no puede afirmarse que la sentencia de apelación y, por extensión, la sentencia de primera instancia, carezca de motivación o tenga una motivación aparente, infundada, arbitraria, irrazonable o fruto de un error patente.

Como se acaba de exponer en el fundamento jurídico anterior, la sentencia de primera instancia contiene una motivación en la que se identifican las pruebas de cargo que han servido de soporte a la condena y se ofrece una justificación racional de su fuerza convictiva, de forma que las partes han podido conocer con plenitud las razones de la decisión judicial. La sentencia de apelación, por su parte, ha dado contestación a las alegaciones del apelante, reforzando con nuevos argumentos las conclusiones probatorias de la sentencia de primera instancia.

El hecho de que la parte recurrente no esté de acuerdo con los argumentos utilizados en las sentencias no permite afirmar que adolezcan del defecto de falta de motivación. Basta leer las sentencias para comprobar este aserto, por lo que también este segundo motivo de censura no puede tener favorable acogida.

TERCERO

Como tercer y último motivo, se formula recurso de casación por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del artículo 183.1 CP . Se argumenta en el desarrollo del motivo que los hechos por su levedad debieran ser considerados como una falta de vejaciones leves.

El motivo es manifiestamente infundado. Bastaría con recordar que no cabe introducir en casación motivos no formulados previamente en la apelación para rechazar esta queja, pero, al margen de lo anterior, cuando se interpone un recurso de casación por infracción de ley se ha de partir necesariamente de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es plantear una discordancia jurídica con el tribunal sentenciador sobre unos hechos probados, ya inalterables.

Como recuerda, entre otras muchas, la STS 122/2014, de 24 de febrero, la función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE , es precisamente la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley.

En el caso examinado los hechos probados han sido correctamente subsumidos en delito de abuso sexual. El artículo 183 CP vigente al tiempo de comisión de los hechos define el abuso sexual como todo " acto que atente contra la indemnidad sexual ". Hemos definido ese acto como todo "[...] contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual [...]", sancionándose más gravemente cuando ese acto consista en penetración bucal, vaginal o anal ( STS 142/2013, de 26 de febrero ).

El relato fáctico de la sentencia señala en relación con la menor Piedad que "[...] tras recogerla del colegio o en cualquier otra ocasión en que se encontrara a solas con ella, el procesado la desnudaba o le apartaba la ropa y las bragas, tocándole y lamiéndole los pechos y los genitales, obligándola frecuentemente a hacerle felaciones y eyaculando en su boca [...]" y en relación con la menor Tamara se dice que "[...] tras recogerla del colegio o en cualquier otra ocasión en que se hallara a solas con ella, el procesado la desnudaba o le apartaba la ropa y las bragas, tocándole los pechos y los genitales[...]".

No se acierta a comprender cómo el recurrente considera que estos actos carecen de contenido sexual o son leves y que no merecen más calificación que la de una vejación injusta. En el recurso se citan otras sentencias de este tribunal cuyo sustrato fáctico nada tiene que ver con la gravedad de los hechos que aquí se han enjuiciado, no sólo por su duración en el tiempo sino por su contenido material. La subsunción de los hechos en el delito de abuso sexual, tipificado en el artículo 183 del Código Penal , es correcta y el motivo debe ser desestimado.

CUARTO

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. Desestimar el recurso de casación interpuesto por Don Luciano contra la sentencia número 24/2018, de veinte de marzo, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, Ceuta y Melilla .

  2. Condenar al recurrente al pago de las costas procesales causadas por el presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro

Ana Maria Ferrer Garcia

Carmen Lamela Diaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

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