STS 40/2019, 1 de Febrero de 2019

El Juzgado de lo Penal nº 9 de Málaga, en la Pieza de refundición de condenas 395.01/2016 contra el penado D. Luis Carlos , dictó Auto en fecha 12 de marzo de 2018 , cuyos hechos son los siguientes:

"PRIMERO.- Mediante solicitud efectuada en este Juzgado por el penado a Luis Carlos , también conocido corno Pedro Jesús (y como solicitante Jaime ), se solicitó que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 del Código Penal , se dictara auto de acumulación de condenas a fin de establecerse el máximo de cumplimiento de las que refirió en ese escrito.

SEGUNDO.- Seguidamente se dio trámite a dicha solicitud trayéndose a la causa el resumen de la situación penitenciaria vigente y las condenas que actualmente estaba cumpliendo (hoja de cálculo penitenciario), testimonio de la sentencias cuya acumulación de condenas se instaba, así como hoja histórico penal de dicho penado, y recibido todo ello se dio traslado al Ministerio Fiscal a fin de informar sobre la acumulación solicitada, trámite que evacuó en el sentido que expresó en su informe.

TERCERO.- Del estudio de los autos se desprende ciertamente que el penado ha sido condenado y cumple condena en las siguientes causas (9 años de prisión con final de cumplimiento el 13/09/2.023):

1. - Ejecutoria 163/10 del Juzgado de lo Penal n° 8 de Málaga, sentencia de fecha 03/12/2.012 , condenado por sendos delitos de robo con fuerza en las cosas y tenencia ilícita de armas cometidos el día 29/09/07, a la pena de 1 año de prisión por cada uno de ellos.

2. - Ejecutoria 554/14 del Juzgado de lo Penal n° 11 de Málaga, sentencia de fecha 28/10/2.014 , condenado por un delito de robo con fuerza en las cosas cometido el día 02/06/07 a la pena de 1 año de prisión.

3. - Ejecutoria 40/15 del Juzgado de lo Penal n° 11 de Sevilla, sentencia de fecha 23/01/15 , condenado por un delito de quebrantamiento de condena cometido el día 05/12/09 a la pena de 6 meses de prisión.

4. - Ejecutoria 183/15 del Juzgado de lo Penal no 2 de Málaga, sentencia de fecha 12/03/15 , condenado por un delito de robo con fuerza en las cosas en tentativa, cuya fecha de comisión no se determina en la sentencia ni aparece en sus antecedentes penales, a la pena de 3 meses de prisión.

5. - Ejecutoria 477/15 del Juzgado de lo Penal n° 2 de Málaga, sentencia de fecha 20/05/2.015 , condenado por un delito de robo con fuerza en las cosas cometido el día 23/04/08, a la pena de 2 años y 3 meses de prisión.

6. - Ejecutoria 395/16 de este Juzgado de lo Penal, sentencia de fecha 29/06/16, condenado por un delito de robo con fuerza en las cosas cometido el día 06/02/12 a la pena de 1 año de prisión.

7. - Ejecutoria 438/16 del Juzgado de lo Penal n° 3 de Málaga, sentencia de fecha 08/02/2.016 , condenado por un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada cometido el día 16/05/07 a la pena de 2 años de prisión."

Dicha Juzgado dictó el siguiente pronunciamiento:

"DISPONGO: ACUMULAR al penado Luis Carlos , también conocido corno Pedro Jesús (y como solicitante Jaime ), las penas que le han sido impuestas en las siguientes Ejecutorias y que se describieron en el razonamiento jurídico 4°-1° de la presente resolución:

1. - Ejecutoria 163/10 del Juzgado de lo Penal n° 8 de Málaga.

2. - Ejecutoria 554/14 del Juzgado de lo Penal n° 11 de Málaga.

3. - Ejecutoria 40/15 del Juzgado de lo Penal n° 11 de Sevilla.

4. - Ejecutoria 183/15 del Juzgado de lo Penal n° 2 de Málaga.

5. - Ejecutoria 477/15 del Juzgado de lo Penal n° 2 de Málaga.

6. - Ejecutoria 438/16 del Juzgado de lo Penal n° 3 de Málaga.

ESTABLECER como tiempo máximo de cumplimiento de las penas impuestas al mencionado penado en las sentencias ya relacionadas de las que derivan las mentadas ejecutorias, el de SEIS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN (6 años y 9 meses), correspondientes al triple de la pena de 2 años y 3 meses impuesta en los autos de Ejecutoria 477/15 del Juzgado de lo Penal n° 2 de Málaga, declarando extinguidas las que excedan de dicho límite en tales ejecutorias incluidas en el bloque señalado.

NO HABER LUGAR a ACUMULAR al mencionado penado la pena que le ha sido impuesta en la Ejecutoria 395/16 de este Juzgado de lo Penal (1 año de prisión), por no poder acumularse como antes se ha indicado, y que habrá de cumplirse separadamente."

Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal del condenado, teniéndose por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando el siguiente motivo de casación:

Motivo Primero.- Al amparo del artículo 849.2 LECr , por error material de transcripción de la fecha de la sentencia más antigua basado en documento obrante en autos que infringe la refundición de condenas del art. 76 CP .

Motivo Segundo.- Al amparo del art. 849.1 LECr , por error de ley del artículo 76 CP y en relación con los arts. 10 , 24 y 25.2 CE .

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la estimación del motivo del recurso interpuesto de conformidad con las razones aducidas en su escrito de fecha 11 de septiembre de 2018; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 22 de enero de 2019.

Recurre el condenado D. Luis Carlos el auto dictado en fecha 12 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Málaga . El recurso se articula en dos motivos con fundamento en el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley y error en la valoración de la prueba basada en documentos que obran en autos.

En el desarrollo del mismo hace constar que el auto recurrido incurre en error material de transcripción de la fecha de la sentencia más antigua, ya la fecha de la primera sentencia de la ejecutoria más antigua no es de 03/12/12, sino de 13/02/12, tal y como consta en la correspondiente sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 7 de Málaga (doc. 49 pdf), y como consecuencia de ello, se debe incluir en la acumulación la ejecutoria nº 7 que la excluye el auto recurrido por ser los hechos enjuiciados de los que deriva la misma de fecha 7/02/12. Y, por ende, procedería acumular las siete condenas impuestas al penado.

La regla general de cumplimiento de las penas privativas de libertad viene establecida en el art. 75 del Código Penal que dispone: "cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible." Esta regla general tiene su limitación en el apartado 1° del art. 76 del mismo texto legal , que dispone: "No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarándose extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de veinte años", junto a las reglas especiales que siguen a continuación.

El apartado segundo de este artículo, modificado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, con entrada en vigor a partir del 1 de julio de 2015, sigue diciendo: "La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos cuando lo hayan sido por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar.".

Por su parte, el artículo 988 de la LECr regula el trámite que debe seguir el juzgador al que corresponda refundir las condenas: "Cuando el culpable de varias infracciones penales haya sido condenado en distintos procesos por hechos que pudieron ser objeto de uno solo, conforme a lo prevenido en el art. 17 de esta Ley ".

La doctrina de esta Sala (SSTS 1249/1997 , 11/1998 , 109/1998 , 328/1998 , 1159/2000 , 649/2004 , y SSTS 192/2010 y 253/2011 , 1169/2011 , entre otras muchas, y Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29/11/2005 ), ha adoptado un criterio favorable al reo en la interpretación del requisito de la conexidad que se exige en los artículos 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 76 del Código Penal para la acumulación jurídica de penas al estimar que, más que la analogía o relación entre sí, lo relevante es la conexidad "temporal". Y en concreto, el contenido del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29/11/2005 según el cual "no es necesaria la firmeza de la sentencia para el límite de la acumulación".

Así pues, deben únicamente excluirse:

1. ) Los hechos que ya estuviesen sentenciados cuando se inicia el período de acumulación contemplado, es decir, cuando se comete el delito enjuiciado en la sentencia que determina la acumulación.

2. ) Los hechos posteriores a la sentencia que determina la acumulación.

Ello porque ni unos ni otros podrían haber sido enjuiciados en el mismo proceso.

Habiéndose acordado, en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29/11/2005, que a estos efectos no es necesaria la firmeza de la sentencia para determinar el límite de la acumulación.

De otra parte, y en cuanto a los requisitos que exige esta Sala para que proceda la acumulación de condenas, se tiene establecido en reiterada jurisprudencia que, conforme a los artículos 76.1 del Código Penal y 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la fijación del límite máximo de cumplimiento las sentencias cuya acumulación se pretenda deben computarse hechos que pudieran haber sido objeto de enjuiciamiento conjunto en un único proceso. Esto solo podrá entenderse así cuando las condenas lo fueran con relación a hechos que no estuvieren sentenciados al tiempo de cometer otros sobre los que también haya recaído sentencia cuya acumulación se pretenda; de modo que solo serían susceptibles de acumulación las condenas referidas a aquellos hechos próximos o lejanos en el tiempo que no se encuentren separados por una sentencia firme; y ello, aunque no sea la fecha de firmeza la relevante a efectos de acumulación sino la fecha de dictado de la misma. Una vez comprobada la posibilidad de acumulación conforme a este criterio general, habrá de determinarse si el límite máximo de cumplimiento, fijado conforme al artículo 76 Código Penal , es superior o inferior a la suma aritmética de todas las condenas impuestas, pues solo en este último caso, cuando fuera inferior, procedería la acumulación ( SSTS 854/2006, de 12-9 ; 954/2006, de 10-10 ; 1293/2011, de 27-11 ; y 13/2012, de 19-1 , entre otras).

La nueva refundición que se opere solo será procedente cuando, en su conjunto, ésta resulte favorable al reo, dado que la condena posterior no puede perjudicar retroactivamente la acumulación ya realizada ( STS 707/2013, de 30 de septiembre ), una vez que se entra a revisar una acumulación anterior, la revisión no se limita a las penas efectivamente acumuladas, sino a todas las que fueron objeto de examen en el auto, sin perjuicio de que entonces su acumulación se considerara improcedente ya que sí podrían ser acumulables con la nueva sentencia.

Con fecha de 3 de febrero de 2016, esta Sala Casacional ha tomado el siguiente Acuerdo de Pleno para la Unificación de Criterios:

"La acumulación de penas deberá realizarse partiendo de la sentencia más antigua, pues al contenerse en ella los hechos enjuiciados en primer lugar, servirá de referencia respecto de los demás hechos enjuiciados en las otras sentencias. A esa condena se acumularán todas las posteriores relativas a hechos cometidos antes de esa primera sentencia.

Las condenas cuya acumulación proceda respecto de esta sentencia más antigua, ya no podrán ser objeto de posteriores operaciones de acumulación en relación con las demás sentencias restantes. Sin embargo, si la acumulación no es viable, nada impediría su reconsideración respecto de cualquiera de las sentencias posteriores, acordando su acumulación si entre sí son susceptibles de ello.

A los efectos del artículo 76.2 CP hay que estar a la fecha de la sentencia dictada en la instancia y no la del juicio.

Con posterioridad a dicho acuerdo, fruto de la nueva redacción del artículo 76.2 del Código Penal , en la que se fija como único requisito de la acumulación el elemento cronológico, en el sentido de que las penas que se acumulen lo sean por hechos perpetrados antes de la fecha de la sentencia de aquellos que -siendo objeto de acumulación- lo hubiera sido en primer lugar (sin ninguna otra exigencia a cómo debe formarse ese bloque), la jurisprudencia de esta Sala (STS 617/2017, de 15 de septiembre , con citación de otras muchas) ha introducido una modificación en el criterio jurisprudencial hasta entonces seguido, permitiéndose hoy la elección de la ejecutoria más antigua que sirva de base a la acumulación. Ello supone que la ejecutoria más antigua, cuya fecha de sentencia operará como acotación cronológica de los hechos anteriores que se le agrupen, podrá ser aquella de la que se derive la refundición de menor gravamen o más favorable para el penado.

El citado Acuerdo, ha sido complementado por el adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de junio de 2018, que entre otras cosas, a los efectos que nos interesan en el presente recurso, Acuerda: "4. En la conciliación de la interpretación favorable del art. 76.2 con el art. 76.1 C.P ., cabe elegir la sentencia inicial, base de la acumulación, también la última, siempre que todo el bloque cumpla el requisito cronológico exigido; pero no es dable excluir una condena intermedia del bloque que cumpla el requisito cronológico elegido.

5. Las condenas con la suspensión de la ejecución reconocida, deben incluirse en la acumulación si ello favoreciere al condenado y se considerarán las menos graves, para el sucesivo cumplimiento, de modo que resultarán extinguidas cuando se alcance el periodo máximo de cumplimiento.

6. No cabe incluir en la acumulación, el periodo de prisión sustituido por la expulsión; salvo si la expulsión se frustra y se inicia o continúa a la ejecución de la pena de prisión inicial, que dará lugar a una nueva liquidación.

7. La pena de multa solo se acumula una vez que ha sido transformada en responsabilidad personal subsidiaria. Ello no obsta a la acumulación condicionada cuando sea evidente el impago de la multa.

8. La pena de localización permanente, como pena privativa de libertad que es, es susceptible de acumulación con cualquier otra pena de esta naturaleza.

Favorece al condenado, cuando la conclusión es que se extinguen, sin necesidad de estar sometidas al periodo de prueba.".

En el caso de autos, las sentencias susceptibles de acumulación serían las que constan en el cuadro siguiente:

ORDÓRGANOFECHA SENTENCIAFECHA HECHOSDELITO Y PENA

1. EJ 163/10

2. EJ.554/14

3. EJ. 40/15

4. EJ 183/15

5. EJ 477/15

6. EJ 438/16

7. EJ 395/16

Jdo. Penal nº 8 Málaga

Jdo. Penal nº 11 Málaga

Jdo. Penal nº 11 Sevilla

Jdo. Penal nº 2 Málaga

Jdo. Penal nº 2 Málaga

Jdo. Penal nº 3 Málaga

Jdo. Penal nº 9 Málaga

13.02.12

28.10.14

23.01.15

12.03.15

20.05.15

08.02.16

29.06.16

29.09.07

02.06.07

05.12.09

No consta

23.04.08

16.05.07

06.02.12

01.00.00 01.00.00

01.00.00

00.06.00

00.03.00

02.03.00

02.00.00

01.00.00

En efecto, tal y como apunta el recurrente, la primera Ejecutoria indicada en el auto recurrido, es la 163/10 del Juzgado de lo Penal nº 8 de Málaga , que se corresponde con la sentencia más antigua que es de fecha 13/02/12 , tal y como se indica en el recurso -no de fecha 3/12/12 como señala el auto recurrido-, lo que tiene una importante consecuencia, en concreto que la Ejecutoria nº 395/16 del Juzgado de lo Penal, sentencia de fecha 29/06/16, hechos cometidos en 06/02/12, excluida de la acumulación por la resolución recurrida, debe incluirse en la misma, siendo correcto el resto de los pronunciamientos del auto de instancia, y por tanto la acumulación procedente es la siguiente: A la Ejecutoria nº 1 -la 163/10 del Juzgado de lo Penal n° 8 de Málaga- se deben acumular las Ejecutorias 2, 3, 4, 5, 6 y 7, con un máximo de cumplimiento de seis años y nueve meses de prisión, correspondiente al triple de la pena de 2 años y 3 meses impuesta en la Ejecutoria 477/15 del Juzgado de lo Penal n° 2 de Málaga (Ejecutoria nº 5), declarando extinguidas las penas que excedan de dicho límite.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM , procede declarar de oficio las costas causadas en este recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Declarar haber lugar al recurso de casación nº 10241/2018-P interpuesto por la representación legal del condenado D. Luis Carlos contra auto dictado en fecha 12 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Málaga .

2. Declarar de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución al Juzgado de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10241/2018 P

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo Garcia

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 1 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación 10241/2018-P interpuesto por D. Luis Carlos representado por la procuradora Dª. Belén Casino González, bajo la dirección letrada de D. Borja Redondo Santiago contra auto dictado en fecha 12 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Málaga , que ha sido casado y anulado por la sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos/mas. Sres/Sras. expresados al margen y, hace constar lo siguiente:

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia.

Se reproducen los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el Cuarto de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso y acumular las Ejecutorias 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7, con un límite de cumplimiento de 6 años y nueve meses de prisión.