SAP Tarragona 23/2019, 22 de Enero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 23/2019 |
| Fecha | 22 Enero 2019 |
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4314842120178033650
Recurso de apelación 345/2018 -U
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 580/2017
Parte recurrente/Solicitante: CAIXABANK, S.A.
Procurador/a: Francesc Franch Zaragoza
Abogado/a: Raimon Tagliavini Sansa
Parte recurrida: Doroteo
Procurador/a: Jordi Garrido Mata
Abogado/a: DANIEL HERNANDEZ ROS
SENTENCIA Nº 23/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
-
Antonio Carril Pan
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
-
Manuel Horacio Garcia Rodriguez
Tarragona, 22 de enero 2019.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 345/2018 frente a la sentencia de 5 marzo 2018, dictada por Juzgado 1ª Instancia Nº 2, de Tarragona, en Ordinario nº 580/2017, a instancia de D. Doroteo, como demandantes-apelados, y
CAIXABANK S.A., como demandado-apelante, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "Estimo la demanda interpuesta a instancias de Don Doroteo, representado por el Procurador Sr. Garrido Mata; contra la mercantil Caixabank, representada por el Procurador Sr. Franch Zaragoza,y, en consecuencia: 1.- Se declara la nulidad de las siguientes cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 26 de enero de 1999: - La cláusula Sexta relativa a los intereses moratorios, eliminando la citada cláusula de la escritura y teniéndola por no puesta, devengándose únicamente el tipo de interés remuneratorio pactado. -Cláusula Quinta (gastos) contenida en la escritura de préstamo hipotecario. 2.- Se condena a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el actor, que subsistirá en todo lo no afectado por las anteriores declaraciones. 3.-Se condena a la entidad demandada a restituir los gastos abonados en concepto de aranceles de Notario, Registro y Factura de Gestoría, y que ascienden a 1.373,33 euros, así como a los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago. Sin efectuar pronunciamiento expreso sobre las costas del procedimiento".
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez.
Resumen de antecedentes.
1. D. Doroteo solicita la declaración de nulidad de la Cláusula 5ª (gastos) y 6ª (intereses de demora) de la escritura de crédito con garantía hipotecaria que, en fecha 26 de enero 1999, formaliza con CAIXABANK S.A. debido a que las considera abusivas, con declaración de nulidad y condena a la demandada a la restitución de todos los gastos e impuestos abonados.
2. Se opuso la entidad financiera demandada alegando de forma resumida: (i) La falta de legitimación activa del actor que olvida a la fiadora a la hora de demandar y, por tanto, no está bien constituida la relación procesal; (ii) La cláusula fue informada y convenida con el prestatario y no impone gastos que legalmente no correspondan al empresario o que se correspondan a servicios no solicitados por el consumidor; (iii) La pretensión restitutoria es improcedente ya que las cantidades desembolsadas fueron abonadas a terceros que, por otra parte, no están llamados a este proceso; y (iv) Licitud del pacto sobre intereses de demora que era el habitual en el momento de la celebración del contrato.
3. La sentencia estima la demanda y, después de rechazar la falta de legitimación activa del prestatario, declara la nulidad de la cláusula de gastos e interés de demora con condena a la entidad financiera al pago de 1.373,33.-€ en concepto de gastos de notaría, registro y gestoría, así como al pago de los intereses legales sin hacer imposición de costas.
El banco apela.
Los motivos de oposición a la sentencia.
El recurso se centra en la cláusula de gastos que no considera abusiva por haber sido convenida y nada distinto impone de lo que ya está previsto en el ordenamiento jurídico, y subsidiariamente pide el reparto por mitad de los aranceles notariales y registrales y coste de gestoría.
Las cuestiones controvertidas son las siguientes:
1.- Nulidad de la cláusula de gastos (5ª).
La Condición 5ª de la escritura de hipoteca establece que:
" La PARTE ACREDITADA asume el pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado, de todos los demás gastos y tributos derivados de la escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, y de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento y el de su cancelación tengan acceso al citado Registro incluso los causados por las cartas
de pago total o parcial de los créditos, así como de los honorarios de Letrado y Derechos de Procurador, en caso de reclamación judicial, aunque su intervención no fuere preceptiva".
La declaración de su carácter abusivo no precisa de mayor exégesis que su lectura, pues atribuye de manera indiscriminada y sin distinción, el pago de todos los gastos a los prestatarios (STS Pleno nº 147 y 148 de 15 marzo 2018, como más recientes), circunstancia que ya puso de manifiesto la STS nº 705/2015, de 23 de diciembre (punto de partida -y de llegada- de la presente resolución) con invocación de los preceptos de la Ley de consumidores y usuarios 2007 al señalar que:
" [...] resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.
El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art.
89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).
Y para ello no es obstáculo que la misma haya sido dictada en una acción colectiva de nulidad, sin efectos de cosa juzgada para las posteriores acciones individuales ( STS Pleno núm. 367/2017, de 8 de junio 2017 ), porque la citada sentencia deja abierta la posibilidad del examen concreto de la cláusula de gastos en las escrituras de hipoteca, lo que en nuestro caso no plantea mayores problemas porque la impugnada no hace otra cosa que atribuir a los prestatarios todos los gastos pre-contractuales, de formalización y subsanación, y cancelación del préstamo hipotecario, así como el pago de los impuestos, lo que no permite concluir que sea equitativa y un particular en igualdad de posición que el empresario o profesional la hubiere aceptado como un pacto más en la contratación.
Al hilo de lo anterior, debe traerse a colación que la contratación en el sector financiero se realiza normalmente bajo condiciones generales de contratación en la medida en que la cuestionada ha sido predispuesta o preredactada e impuesta por el banco o entidad, notas características de este tipo de contratación en masa ( art. 1 LCGC 1998), a las que la jurisprudencia dispensa de prueba que el art. 281-4 LEC brinda a los hechos notorios ("no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general"), señalando al respecto que la generalidad a la que alude la norma no puede ser entendida de forma tan rígida que convierta la exención de prueba "... en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es de conocimiento "general y absoluto" por todos los miembros de la comunidad...", y estimando suficiente que el tribunal lo conozca y tenga la convicción de que "... tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios..." ( STS núm. 241/2013 de 9 mayo ).
La sentencia del Tribunal Supremo núm. 265/2015, de 22 de abril, declara que para considerar que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas...
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