ATS, 15 de Enero de 2019
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2019:816A |
| Número de Recurso | 1914/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 15/01/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1914/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Procedencia: T.S.J.COM.VALENCIANA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: DRV / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1914/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 15 de enero de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.
Por el Juzgado de lo Social Nº 15 de los de Valencia se dictó sentencia en fecha 4 de abril de 2017 , en el procedimiento nº 709/16 seguido a instancia de D. Ezequiel contra Ilunión Capital Humano ETT Sociedad Anónima y Modular Logística Valenciana-Grupo Fundosa y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) y Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión principalmente deducida y acogía la subsidiariamente pedida en la demanda interpuesta por el actor.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en fecha 13 de diciembre de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 19 de febrero de 2018 se formalizó por la letrada D.ª Silvia Martínez Olmier en nombre y representación de D. Ezequiel , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 26 de noviembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 13 de diciembre de 2017 , en la que se confirma el fallo combatido que, con estimación subsidiaria dela demanda, declaró la improcedencia del despido con fecha de efectos de 24-6-2016, condenando a la ETT a las consecuencias de la opción, y con declaración de responsabilidad subsidiaria de la usuaria [Modular Logística Valenciana-Grupo Fundosa], en las consecuencias económicas. En el caso, ante la decisión empresarial de cesar al trabajador éste acciona por despido solicitando que sea declarado nulo o subsidiariamente improcedente. La empresa tenía conocimiento cuanto le cesó de su próxima paternidad, pues estaba programado un parto por cesárea, solicitando el actor la prestación por paternidad dos días después de su despido. El Juzgado de instancia declara el cese del actor como despido improcedente frente a la sentencia se interpone recurso de Suplicación por el actor que es desestimado por la Sala. Entiende el órgano jurisdiccional de la suplicación que no estaríamos ante un supuesto de los llamados "nulidad objetiva" pues el despido del actor fue con anterioridad a la solicitud de la prestación por paternidad y del nacimiento de su hijo. Entiende también la Sala, compartiendo el criterio del juzgador de instancia, que si bien se ha aportado un indicio de la vulneración del derecho fundamental alegado, la empresa habría aportado pruebas para acreditar que el cese era ajeno al hecho de su paternidad, fueron cesados más trabajadores como consecuencia de una disminución en el volumen de los trabajos.
Disconforme el demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando un inicial motivo de contradicción insistiendo en la existencia de vulneración de derechos fundamentales y denunciando la infracción del art. 17 y 55.5 del ET , y art. 14 CE , proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Madrid de 11 de julio de 2014 (rec. 342/2014 ), que confirma la sentencia del Juzgado, que declara nulo el despido disciplinario del demandante, al cual se le había imputado disminución voluntaria del rendimiento laboral. La Juzgadora desechó que el despido debiera ser declarado nulo por atentar a la intimidad y derecho a la salud del demandante, lo que la Sala comparte, si bien sí lo declaró por entender que el mismo se produce en el periodo de protección reforzada para evitar discriminación por razón de sexo o permisos relacionados con la atención de menores. La Sala considera que el despido no se encuentra en el ámbito temporal que fija la norma para llegar a la nulidad automática caso de despido ilegal, pero considera que el pronunciamiento se ha de confirmar al estar en presencia de un despido discriminatorio, tal y como alegaba el demandante en demanda y viene a sostener en el escrito de impugnación del recurso. Entiende que se dan indicios bastantes de la realidad de tal alegato, y por ello procede a invertir la carga de la prueba y que la empresa no acredita otra razón distinta que justifique tal despido. Considera que el panorama indiciario existe, pues el despido fue reconocido como improcedente y por tanto, ilegal por la empresa, sin que evidencie otra causa razonable del mismo, el demandante fue despedido el mismo día de su reincorporación tras baja laboral y nacer su hijo, evidenciándose en el proceder de la empleadora la intención de que el trabajador no pudiera acogerse a los derechos que le correspondían en atención al nacimiento de su hijo.
Antes de continuar es el momento de recordar que corresponde en este tipo de pretensiones a la parte actora aportar indicios razonables de que la vulneración se ha producido y a la demandada a carga de acreditar que existió una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, todo ello en el bien entendido de que al trabajador no le basta con alegar la lesión, sino que ha de ofrecer un indicio suficiente que suscite la posibilidad razonable de vulneración, y de que la empleadora no puede limitarse a aportar una justificación, ya que está debe ser objetiva, proporcional y en términos tales que lleve al órgano judicial a la convicción de que, efectivamente, la decisión no tuvo una motivación lesiva de derechos fundamentales, según se desprende de la abundante jurisprudencia constitucional sobre la prueba indiciaria y que, por todas, se recoge en la STC 90/1997 .
Sentado lo anterior, y como avanzamos, no se desconoce la dificultad que existe para apreciar la concurrencia de la identidad sustancial que el art.219 LRJS exige para que pueda producirse la contradicción a que en el mismo se alude en supuestos como el actual. Para ello es preciso determinar qué elementos serían relevantes a los efectos de apreciar los presupuestos de viabilidad del recurso de casación unificadora, cuando lo que se trata de dirimir es la concurrencia de indicios suficientes para que se opere la alteración o modalización de la carga de la prueba en supuestos de invocación de discriminación y vulneración de derechos fundamentales; a pesar de lo cual, hay que señalar que la razón por la que la sentencia recurrida desestima la pretensión rectora de autos, y en la referencial se afirma la nulidad del despido adoptado por la empresa, es diferente y resultado de la libre valoración de la prueba por las respectivas Salas; en la recurrida, y sin desconocer la aportación de indicios por la parte demandante, la razón de decidir se sitúa en que la empresa ha demostrado la inexistencia de un "panorama discriminatorio", habiendo concedido en fechas próximas el permiso de paternidad a otro trabajador, a lo que se anuda la existencia de una acreditada disminución de trabajo adoptada por la empresa principal [Ford España, SL] de cuya actividad dependen la ETT y la usuaria, afectando la reducción de plantilla al menos a 9 trabajadores, otros 24 en junio. Por otro lado, el cese es anterior a la solicitud del permiso de paternidad, sin que se haya probado que la empresa conociera que iba a ser padre [HP2º]. Y esta situación dista de que la refiere la sentencia de contaste, en la que, por lo pronto, se trata de un despido disciplinario que acontece tras la reincorporación del actor de una baja debido a un trastorno adaptativo con ansiedad derivado de embarazo, y previo a la consiguiente solicitud de permiso de paternidad, siendo además de relevancia el hecho de que la propia empleadora reconoce la improcedencia del despido, y sin desplegar prueba que permitiera desactivar los indicios de discriminación por circunstancias familiares.
Por lo que al segundo motivo de contradicción importa a propósito de los requisitos necesarios para superar la inversión de la carga de la prueba que permita reputar la existencia de un panorama discriminatorio, proponiendo como sentencia de contraste la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 4 de abril de 2017 (rec. 3466/2015 ). En la misma se aborda la calificación que merece el despido de una trabajadora sometida a proceso de fecundación in vitro, despido que se produce una vez fecundado el óvulo pero antes de que se implante en el útero de la mujer. El despido tuvo como sustento causas de índole objetiva, no obstante lo cual, y pese a conocer la empresa que la trabajadora estaba sometida a un tratamiento de fertilidad, la demandada admitió expresamente la improcedencia del despido, decisión que, impugnada judicialmente, fue declarada improcedente. Se aportó de contraste la sentencia del TJUE 26-2-2008 [asunto Cl 506/06], y el TS tras admitir que cuando se trata de sentencias del TJUE se han de aplicar a la hora de abordar la contradicción criterios más flexibles ante las mayores dificultades de cotejo, y descartado que no cabe la aplicación al caso de la Directiva 92/85/CEE, ni la nulidad objetiva por razón del embarazo, declara, no obstante, el despido nulo porque ante los indicios de vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, el reconocimiento de la improcedencia por parte de la empresa, impide la constatación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la medida extintiva y de su proporcionalidad.
A la vista de lo expuesto no cabe más que concluir que este motivo está íntimamente conectado con el anterior, y supone una descomposición artificial del sentido unitario de la controversia. En todo caso, tampoco cabe apreciar la existencia de contradicción, porque los supuestos de hecho no guardan la necesaria homogeniedad entre sí, de tal suerte que los términos en que sustentó la contradicción en el motivo precedente resultan extrapolables al motivo actual.
Ante la realidad antes indicada resultan inaceptables las muy elaboradas alegaciones del recurrente en el sentido de entender que sí que concurren los presupuestos legalmente establecidos para conocer del recurso, deviniendo resolución adecuada la que sostiene el Ministerio Fiscal de inadmisión del recurso por la falta de los indicados requisitos legales, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración de conformidad con lo previsto en el art. 225 LRJS , y sin que proceda la imposición de costas.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Silvia Martínez Olmier, en nombre y representación de D. Ezequiel contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de fecha 13 de diciembre de 2017, en el recurso de suplicación número 1971/17 , interpuesto por D. Ezequiel , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de Valencia de fecha 4 de abril de 2017 , en el procedimiento nº 709/16 seguido a instancia de D. Ezequiel contra Ilunión Capital Humano ETT Sociedad Anónima y Modular Logística Valenciana-Grupo Fundosa y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) y Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
