SAP Orense 450/2018, 28 de Diciembre de 2018
| Ponente | ANGELA IRENE DOMINGUEZ VIGUERA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APOU:2018:680 |
| Número de Recurso | 174/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 450/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 42 1 2017 0003371
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000174 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000429 /2017
Recurrente: BANCO PASTOR SA
Procurador: MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO
Abogado: FERNANDO CARIDE GONZALEZ
Recurrido: Hugo
Procurador: JACQUELINE RODRIGUEZ DIAZ
Abogado: MARIANO GONZALEZ RODRIGUEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM.
En la ciudad de Ourense a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario contratación 249.1.5 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ourense, seguidos con el nº 429/17, Rollo de Apelación núm. 174/18, entre partes, como apelante, Banco Pastor, SA, representada por la procuradora Dña. Mª Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del letrado D. Fernando Caride González, y, como apelados, D. Hugo y doña Dulce, representados por la procurador Dª Jacqueline Rodríguez Díaz, bajo la dirección del abogado D. Mariano González Rodríguez.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 25 de enero de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMO
PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Jacqueline Rodríguez Díaz, actuando en nombre y representación de DON Hugo y DOÑA Dulce frente a BANCO PASTOR S.A. y, en consecuencia:
I.-Declaro nula la condición contenida en la cláusula CUARENTA párrafo segundo de la escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha 29 de mayo de 2007 en cuanto establece que el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al 3,25%.ç
II.-Declaro nula la CLAUSULA DECIMO QUINTA, ("Gastos a cargo de la parte prestataria") del contrato de préstamo con garantía hipotecaria objeto del presente proceso.
III.-Condeno a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad de pleno derecho y a expulsar las cláusulas citadas de la escritura.
IV.-Condeno a la entidad financiera demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la limitación a la variación del tipo de interés, los cuadros de amortización y liquidación de intereses.
V.-Condeno a la entidad demandada a restituir a los actores las siguientes cantidades:
a)Las cobradas en exceso en concepto de intereses ordinarios liquidados desde la fecha de celebración del contrato por efecto de la aplicación de la cláusula suelo y hasta el momento en que el banco deje de aplicarla; cantidades que se fijarán en ejecución de sentencia con arreglo a las siguientes bases: Se practicará nueva liquidación de intereses, con arreglo al tipo efectivamente pactado y sin aplicación de límite alguno de variabilidad al tipo de interés, de todas y cada una de las cuotas de amortización de capital e intereses vencidas desde el inicio del contrato, y el resultado de sumar todos los intereses ordinarios liquidados en los términos indicados se restará a la suma total cobrada por la entidad financiera demandada en concepto de intereses ordinarios desde el inicio del contrato, considerando que la diferencia resultante como la cantidad que ésta habrá de devolver en concepto de intereses indebidamente cobrados.
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La suma de 1.062,68 euros que se cargó indebidamente a la parte actora en concepto de honorarios de Notaría, Registro de la Propiedad y Actos Jurídicos de conformidad con lo establecido en el Fundamento de Derecho Octavo.
Dichas cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron cada una de ellas hasta la fecha de esta sentencia, a partir de la cual, y hasta el completo pago, el tipo de interés será el previsto en el artículo 576 de la LEC .
Sin condena en costas".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Banco Pastor, SA, recurso de apelación en ambos efectos y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.
Tratándose de prestatarios en quienes concurre la condición de consumidor, la declaración de nulidad de la cláusula contractual discutida, debe mantenerse, tal como ya ha declarado esta Sala de apelación en reiteradas resoluciones dictadas en relación a esta materia, "las cláusulas discutidas hacen recaer la totalidad de los gastos notariales y registrales en los prestatarios a pesar de que la norma reglamentaria permitiría una distribución equitativa a falta de pacto expreso, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, pues aunque el beneficiado por el préstamo es el cliente y ese negocio es el principal frente a la constitución de la hipoteca, la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Se trata de una estipulación que ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante y que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, apareciendo expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas ( artículo 89.2 del Texto Refundido de la Le General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), por lo que ha de declararse nula."
Respecto de los efectos consiguientes a dicha declaración de nulidad y por lo que respecta a la declaración de los gastos notariales y registrales, esta Sala ha declarado En relación a los gastos notariales, el artículo 63 del Reglamento del Notariado señala que "la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel". En la escritura de préstamo hipotecario se formalizan dos negocios
jurídicos, con autonomía sustantiva, el contrato de préstamo y el negocio constitutivo del derecho real de hipoteca. Esta diversidad no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado, prevaleciendo una consideración unitaria del conjunto, aplicándose el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.
La base minutable en el préstamo hipotecario se determina de conformidad con la legislación fiscal, a la que se remiten directamente los aranceles (norma 4ª.2), atendiendo al importe global de las obligaciones que asume el prestatario y que resultan garantizadas con hipoteca, esto es, a la cifra de responsabilidad.
La norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: "La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente".
La obligación de pago se imputa, en primer lugar, al sujeto requirente; y en defecto de aquél, la obligación de pago se atribuye al sujeto interesado. El precepto establece una norma de primer grado y otra de segundo, aplicable en defecto de la primera. La expresión "y en su caso" establece un...
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