SAP Orense 434/2018, 26 de Diciembre de 2018
| Ponente | JOSEFA OTERO SEIVANE |
| ECLI | ES:APOU:2018:667 |
| Número de Recurso | 102/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 434/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00434/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32069 41 1 2017 0000109
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000102 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de RIBADAVIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000104 /2017
Recurrente: Dª Adolfina
Procurador: D. JOSE MERENS RIBAO
Abogado: D. OSCAR DE LA FUENTE JUNQUERA
Recurrido: IBERCAJA BANCO SAU
Procurador: Dª BEGOÑA PEREZ VAZQUEZ
Abogado: D. LUIS ROJO CAMPAYO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00434/2018
En la ciudad de Ourense a veintiséis de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia, seguidos con el nº 104/17, Rollo de apelación núm. 102/18, entre partes, como apelante, doña Adolfina, representada por el procurador de los tribunales don José Merens Ribao, bajo la dirección del letrado don óscar de la Fuente Junquera y, como apelada, la entidad Ibercaja Banco SAU, representada por la procurador de los tribunales doña Begoña Pérez Vázquez, bajo la dirección del letrado don Luis Rojo Campayo.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 09 de enero de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por Dª Adolfina contra IBERCAJA BANCO S.A., declarando la nulidad, por abusivas, de las cláusulas 5ª y 6ª insertas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 22 de agosto de 2007, condenando a la entidad demandada a su eliminación del contrato suscrito entre las partes en los términos previstos en Fundamentación Jurídica de la presente Resolución y al pago de 818,76€ en concepto de gastos e intereses de demora indebidamente repercutidos, junto con los intereses legales y procesales previstos en el Fundamento Jurídico 6º de la presente Resolución.
Se declaran las costas procesales de oficio, por lo que cada una de las partes abonará las suyas propias y las comunes por mitad".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de doña Adolfina, recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
La sentencia de primera instancia declara nulas, por abusivas, las cláusulas 5º y 6ª de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria concertada por los litigantes con fecha 22 de agosto de 2007 relativas, respectivamente, a gastos a cargo de la parte prestataria e intereses de demora. Como consecuencia de la nulidad de la cláusula 5ª, condena a la entidad demandada a reintegrar a la actora determinadas cantidades que abonó en relación con gastos a que dicha cláusula se refiere si bien excluye la petición de reintegro del impuesto sobre actos jurídicos documentados y de la mitad de los gastos de notaría. Ambos pronunciamientos, junto con el de costas, son los únicos frente a los que se alza en apelación la parte actora con objeto de que se impongan a la parte demandada los gastos mencionados y las costas de la instancia.
La apelada se opone al recurso. Interesa su rechazo y condena en costas de la adversa.
Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en numerosas resoluciones sobre cláusulas de gastos análogas a la litigiosa incluidas en escrituras de préstamo hipotecario para adquisición de vivienda concertadas por consumidores (entre otras muchas, sentencias de 29 de mayo, 6 de junio, 31 de julio de 2018 y 30 de noviembre de 2018 ) de cuya argumentación debe partirse para la solución del conflicto.
Decretada la nulidad de la condición general por abusiva y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo se han impuesto en nuestro ordenamiento jurídico. El derecho de reintegro del artículo 1301 del Código Civil, derivado de la nulidad, únicamente afectará a la parte de los gastos que fueron imputados al consumidor y que no eran de su cargo, sin que proceda la devolución de aquellos otros que sí eran de su cuenta y que debía satisfacer conforme a la legislación vigente. En definitiva, como señala la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Por ello al ser obligación del Juez dejar de aplicar una cláusula abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas, la consecuencia será la correspondiente obligación de restitución de tales importes. Pero lo que el Derecho de consumo comunitario no exige es que se devuelva al consumidor más de lo que corresponda, imponiéndose a la entidad financiera la obligación de abonar gastos de los que no es deudora, por haberse generado en beneficio del consumidor o corresponder al mismo su satisfacción conforme a las normas de Derecho interno, y sin que ello suponga romper el justo equilibrio de las prestaciones de las partes sino respetar la reciprocidad y bilateralidad del contrato y las obligaciones propias que impone la disciplina legal.
En suma, según señala la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.
Partiendo de tales consideraciones no puede prosperar el recurso en lo relativo a los gastos de que se trata. En relación al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios, tras numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales contradictorias sobre los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula que impone su pago al cliente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 ha resuelto la cuestión partiendo de lo ya declarado al efecto por la sentencia 705/2015 de 23 de diciembre . En esta sentencia se había establecido que, en lo referido a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, el artículo 8 del Texto Refundo de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, dispone que, cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes, estará obligado al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales, a título de contribuyente: en la "constitución de derechos reales", aquél en cuyo favor se realice este acto (letra c); y en la "constitución de préstamos de cualquier naturaleza", el obligado será el prestatario (letra d). Por otra parte, el artículo 15.1 de la misma Ley establece que "la constitución de fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo", tributarán exclusivamente, a efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. La propia norma, en el artículo 27 sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados, los documentos notariales en que se recoge el préstamo, siendo sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Siendo ello así, la entidad prestamista no queda totalmente al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación, sino que al menos, será sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados en lo referido a la expedición de copias, actas y testimonios que interese. Y es por ello por lo que, aplicando analógicamente el artículo 89.3 c del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que considera abusiva, en los contratos de compraventa de viviendas, la estipulación que imponga al consumidor el pago de los tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la cláusula que imponga indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción alguna, puede ser abusiva pues los préstamos sirven para financiar la operación principal que es la adquisición de la vivienda.
A continuación la referida Sentencia de 15 de marzo de 2018 hace una distinción entre los dos impuestos que gravan la operación: el impuesto de transmisiones patrimoniales y el de actos jurídicos documentados. Conforme al artículo 7.1.B de la Ley del Impuesto de Transmisiones...
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