SAP Valencia 1315/2018, 19 de Diciembre de 2018
| Ponente | GONZALO MARIA CARUANA FONT DE MORA |
| ECLI | ES:APV:2018:5504 |
| Número de Recurso | 1266/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 1315/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 9ª |
ROLLO NÚM. 001266/2018
RF
SENTENCIA NÚM.: 1315/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON SALVADOR U. MARTINEZ CARRIÓN
En Valencia a diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número 001266/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000600/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BBVA SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, y de otra, como apelados a Ignacio representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JORGE NUÑEZ SANCHIS, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BBVA SA.
La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VALENCIA en fecha 6/2/18, contiene el siguiente FALLO: " Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por D. Ignacio contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, declarando la nulidad de las siguientes cláusulas de las contenidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 29 de septiembre de 2.006:
1- Cláusula de limitación del tipo de interés. Condenando a la entidad demandada a que reintegre a la parte actora los 3.947,47€ cobrados en exceso por la aplicación de la misma, más las que se hubieren cobrado por tal concepto tras la presentación de la demanda
2- Cláusula gastos. Condenando a la entidad demandada a que reintegre a la parte actora los 1.381,14€ abonados en exceso por la aplicación de tal cláusula
3- Cláusula de intereses moratorios.
4- Cláusula de comisión de reclamación de posiciones deudoras. Condenando a la parte demandada a que haga reintegro de los 1.590€ recibidos por tal concepto.
Cantidades las objetos de condena que se conceden con los intereses legales producidos desde cada uno de los pagos efectuados por la actora a la demandada.
Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.
Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BBVA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Ignacio planteó demanda contra BBVA ejercitando la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación habida en su préstamo hipotecario suscrito ante notario de fecha 29/9/2006 en concreto del pacto (3.bis. 3) de limitación a la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo) con restitución de las cantidades en exceso cobradas por su aplicación: el pacto (4.4) de comisión por reclamación de posición deudora y el pacto (5) de asunción de gastos y como consecuencia la condena de la entidad demandada a reintegrar al actor, 2.570,40 euros pro Impuesto de Actos Jurídicos Documentados(luego desistido); 972,66 euros por notaria; 217,08 euros por registro y 191,40 por gestoría.
La entidad demandada contesto a la demanda y a ella se opuso.
La sentencia del Juzgado Primera Instancia declara nulo por falta de transparencia la cláusula suelo y condena a BBVA a reintegrar al actor 3.947,47 euros; declara nula por abusiva el pacto de comisión de reclamación por posición deudora y condena a BBVA a reintegrar al actor 1.590 euros; y declara nulo por abusivo el pacto de gastos y condena a BBVA a reintegrar al actor, excepto el IAJD, el resto de conceptos y por las cantidades pedidas.
BBVA interpone recurso de apelación por los siguientes motivos; 1º) Improcedente declaración de nulidad del pacto de gastos; 2º) Improcedente declaración de la repercusión al banco de los gastos notariales y registrales con vulneración del Anexo II del Real Decreto 1426/1089 y del Real Decreto 1427/1989, ambos de 17 de noviembre; 3º) Improcedente repercusión a la entidad demandada del importe del gasto de gestoría; 4º) Improcedente nulidad de la cláusula de la comisión de reclamación de posiciones deudoras, solicitando con revocación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia la desestimación integra de la demanda.
La parte demandante interesó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia.
Entrando a analizar las cuestiones del recurso de apelación de la entidad bancaria demandada, el primer punto de recurso se ciñe a la validez del pacto por el que el prestatario asume los gastos de la formalización y constitución del préstamo con garantía hipotecaria, alegando el cumplimiento de los artículos 80, 82 y 89 del TR-LGDCU, haberse informado al prestatario de tal pacto y ser claro, sencillo y comprensible.
La Sala no acepta tal tesis de la recurrente y confirma la decisión del Juzgador de nulidad por abusividad del pacto de gastos, pues tal estipulación no reporta carácter esencial en los elementos del contrato, sino que es accesoria y por ende sometida al control propio de abusividad ( artículos 82 y siguientes del TR-LGDCU ), resultando irrelevante para tal efecto que el contrato tenga ya una vigencia de 12 años, porque la nulidad que se proclama es radical o absoluta.
El Tribunal revisada la clase de operación contractual (préstamo con garantía hipotecaria), la condición no discutida de consumidores del demandante y la redacción del pacto quinto debe llegar a la misma conclusión que el Juzgador, siguiendo los criterios mantenidos por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23/12/2015, pues un pacto como el enjuiciado que impone al prestatario consumidor todos los gastos derivados de tal negocio, integra la cláusula "per se" abusiva del artículo 89-3 del TR-LGDCU (anterior apartado 21 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 19//1984 aplicable por razón temporal) en cuanto en dicho pacto no se hace una distribución equitativa de los gastos, (a los que no es ajeno normativamente la entidad prestamista, como perfectamente motivó la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 apoyo igualmente de la sentencia recurrida, pues aun siendo la actual una acción individual de nulidad son perfectamente trasladables los criterios fijados en dicha sentencia, como igualmente aplico el alto Tribunal en la sentencia de 15/3/2015, a la vista de la redacción del pacto de gastos y la total inexistencia de su negociación.
Repárese además que en el caso actual, la dicción del pacto impone, incluso, al prestatario todos los gastos incluidos los que se devengan por la expedición de documentos para la entidad prestamista, lo que raya completamente en su carácter abusivo al ser contrario a la reglamentación de la buena fe que documentos
que solo sirven para la entidad profesional pre-disponente, de los que se va a aprovechar e imperativamente necesita para disponer de tiulo ejecutivo y poder acudir a la vía judicial privilegiada, tengan que ser costeados por el prestatario. Por tanto la afirmación de la parte recurrente de que el prestatario no asume gastos que legalmente le pueden ser imputados, no es compartida por esta Sala por no ajustada a la normativa de protección de consumidores y usuarios.
Que la dicción del pacto sea claro, no excluye su carácter abusivo, por estar inmerso en la denominada lista negra de pactos que por ley y "en todo caso" son abusivos e igualmente el hecho de que se conozca tal pacto, en modo alguno significa que deje de ser abusivo frente al consumidor.
El segundo motivo de recurso de apelación se sustenta en la improcedencia de la repercusión de los gastos notariales y registrales con vulneración del Anexo II del Real Decreto 1426/1089 y del Real Decreto 1427/1989, ambos de 17 de noviembre.
El Tribunal va a deslindar ambos gastos.
3-1 Aranceles de notaria
La Sala discrepa, parcialmente, de la fundamentación en este apartado de la sentencia del Juzgado Primera Instancia, porque en esta cuestión concreta viene reiterando y aplicando la línea marcada por la sentencia de 21/11/2017 (R,918/20179) donde dijimos:
" La Sala va a ceñirse a los gastos de constitución de la hipoteca y por ende a los aranceles del notario y del registrador por el otorgamiento de la...
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