SAP La Rioja 395/2018, 30 de Noviembre de 2018
| Ponente | MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA |
| ECLI | ES:APLO:2018:561 |
| Número de Recurso | 37/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 395/2018 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00395/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IDO
N.I.G. 26071 41 1 2017 0000444
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000037 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de HARO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000182 /2017
Recurrente: IBERCAJA BANCO, S.A.
Procurador: MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS
Abogado: PABLO BORJA VALVERDE MONTAÑÉS
Recurrido: Virtudes, Leovigildo
Procurador: GEMA MUES MAGAÑA, GEMA MUES MAGAÑA
Abogado: DIEGO IBAÑEZ SAEZ, DIEGO IBAÑEZ SAEZ
I LMOS. SRES.
P RESIDENTE
D ON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
M AGISTRADOS
D OÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
D OÑA MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
SENTENCIA Nº 395 DE 2018
En LOGROÑO a 30 de noviembre de 2.018.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 182/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de HARO, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación nº 37/2018, habiendo sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA, Juez de Adscripción Territorial designada como Magistrada de Refuerzo de esta Audiencia Provincial en virtud de Acuerdos del Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de LA RIOJA,
D. JAVIER MARCA MATUTE, de fecha de 5 de octubre de 2.017, de 3 de enero de 2.018, de 30 de enero de
2.018, de 1 de marzo de 2.018, de 23 de marzo de 2.018, de 2 de mayo de 2.018, de 1 de junio de 2.018, de 29 de junio de 2.018, de 3 de septiembre de 2.018, de 4 de octubre de 2.018, y, de 26 de octubre de 2.018,
En fecha 30 de octubre de 2.017 se dictó Sentencia 118/2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de HARO en cuyo fallo se establecía:
" ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora D.ª Gema Mues Magaña en nombre y representación de Virtudes y Leovigildo contra IBERCAJA representada por la Procuradora D.ª Marina López Tarazona Arenas, y, en consecuencia:
-
- Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula quinta del préstamo hipotecario de 18 de diciembre de 1996 suscrito entre las partes sobre Gastos e Impuestos a cargo del prestatario; y, condeno a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y abstenerse de aplicarla en el futuro. Se mantiene el contrato en el resto de sus cláusulas y estipulaciones.
-
- Condeno a la demandada al pago a la actora de la cantidad de 440,88 euros y al pago de los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda.
-
- Condeno a la demandada al pago de las costas del proceso" .
Notificada la anterior sentencia a las partes, la Procuradora de los Tribunales, Dª MARINA LÓPEZTARAZONA ARENAS, en nombre y representación de IBERCAJA BANCO, S.A. presentó escrito interponiendo recurso de apelación solicitando su estimación y la revocación de la sentencia de instancia dictando otra en la que se acordase desestimar íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la apelada así como las de primera instancia. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria presentando la Procuradora de los Tribunales, Dª GEMA MUES MAGAÑA, en nombre y representación de Dª Virtudes y
D. Leovigildo, escrito oponiéndose al recurso solicitando su desestimación, con imposición de costas a la apelante.
Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo de Apelación, dictándose providencia por la cual se señaló para la celebración de la deliberación, votación y fallo el día 29 de noviembre de 2.018, siendo designada como nueva Ponente la Ilma. Magistrada-Juez de Adscripción Territorial, Dª MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA .
-PLANTEAMIENTO CONTROVERSIA- La entidad financiera demandada se alza contra la sentencia que vino a estimar las pretensiones formuladas por Dª Virtudes y D. Leovigildo declarando: primero, que la acción ejercitada no había caducado ni prescrito porque era la de nulidad y ésta no está sometida a plazo alguno; segundo, que la cláusula de gastos es nula por abusiva; y, tercero, que, como consecuencia de tal nulidad, procede el abono de la totalidad de las gastos notariales y registrales con devengo de los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda; y, cuarto, con expresa condena en costas.
IBERCAJA, S.A. se alza contra dicha sentencia de instancia en base a los siguientes motivos: primero, prescripción de la acción de restitución de las cantidades abonadas por el otorgamiento de una escritura otorgada hace 21 años que implica un retraso desleal por parte de los actores en el ejercicio de las acciones; segundo, error valoración prueba al no haber tomado en consideración que el máximo interesado en la obtención del préstamo para la adquisición de una vivienda son los consumidores prestatarios; tercero, indebida declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de gastos conforme al art. 80 y 82 del TRLGDCU por ser concreta, clara y sencilla en la redacción, porque el consumidor la conoció con anterioridad a la celebración del contrato, y, porque se ajusta a la buena fe y no produce un desequilibrio en las prestaciones y contraprestaciones del contrato e improcedente declaración de nulidad por abusividad desde la perspectiva
del art. 89 del TRLGDCU por no encajar en ninguno de los supuestos que ex lege tienen la consideración de abusivos; cuarto, infracción del anexo II del Real Decreto 1426/1989, 17 de noviembre, regulador del Arancel de los Notarios y vulneración Arancel de los Registradores de la Propiedad por constar acreditado que el interesado principal de la operación es el propio prestatario; quinto, subsidiariamente, reparto equitativo de los gastos entre los dos contratantes; y, sexto, vulneración de los arts. 394.1 y 394.2 de la LEC debiendo apreciarse serias dudas de derecho por existir sentencias de diferentes AP con pronunciamientos dispares entre sí, entendiendo, en todo caso, que la demanda fue estimada parcialmente y no sustancialmente.
-SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN EJERCITADA- IBERCAJA insiste en esta alzada en que la acción de restitución de las sumas abonadas como consecuencia de una cláusula declarada nula ha prescrito, recordando que en el pleito se ejercitan dos acciones acumuladamente, la de declaración de nulidad por el carácter abusivo de la cláusula, y, la de reclamación de cantidad como consecuencia de la aplicación de tal cláusula. Aduce que la juez a quo no ha distinguido la declaración de nulidad de una cláusula de los efectos derivados de tal nulidad y que no ha tomado en consideración que esta segunda acción relacionada con la restitución no puede ser imprescriptible por razones de seguridad jurídica.
Hemos de aclarar que la acción ejercitada es la de nulidad por abusividad de la cláusula y ésta, como bien precisa la resolución recurrida, es imprescriptible y no se somete a plazo alguno por lo que el hecho de que el préstamo hipotecario se suscribiese en el año 1.996 no constituye un obstáculo para abordar esta cuestión, máxime si tomamos en consideración que no consta que el mismo haya sido cancelado. En efecto, conforme a jurisprudencia reiterada y unánime, la acción de nulidad por abusividad es imprescriptible y la restitución de lo percibido no es sino un efecto o consecuencia de dicha declaración de nulidad conforme al art. 1303 del CC por lo que difícilmente podemos entender que ha prescrito el derecho de reintegro de lo indebidamente pagado.
Este criterio es el que hemos venido manteniendo de forma reiterada cuando hemos analizado la excepción de caducidad de la acción ejercitada. Así, en nuestra Sentencia 116/2018, de 4 de abril, dictada en el Rollo de Apelación 492/2017 dijimos:
"SEGUNDO.- Alega la demandada-apelante Bankia S.A. que "habida cuenta que los gastos reclamados por el demandante datan del año 2002... es evidente que la acción o pretensión derivada de la eventual declaración de nulidad, en este caso la restitución de las sumas abonadas, habría caducado por el transcurso del plazo de 4 años previsto en el artículo 1301 del Código Civil ", y señala resultar aplicable la teoría del retraso desleal que impide el ejercicio extemporáneo de los derechos en contra del actuar reconocido.
Pues bien, dada la naturaleza de la acción ejercitada, de nulidad por abusividad de la cláusula de la escritura de préstamo hipotecario que impone a los prestatarios los gastos de Notario, Registro, gestoría e impuestos, nos hallamos ante una acción imprescriptible, y a la que no es de aplicación el plazo de caducidad prevenido en el artículo 1301 del Código Civil, porque no se trata de la declaración de anulabilidad, sino de nulidad radical, y es tal declaración la que lleva aparejada, en su caso, la restitución.
De plena aplicación al caso resultan las consideraciones incluidas en la sentencia nº 339/2017, de 18 de octubre, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, que expresa: "como la acción ejercitada es una acción individual de nulidad por abusividad de una condición general de la contratación, basada en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, los arts. 82 y 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) y la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que imponen la nulidad de pleno derecho a las cláusulas que no superen el control de inclusión o que, superándolo, no permitan al consumidor conocer la carga económica y real que asume con la aceptación de la estipulación, el art. 1301 CC no resulta de aplicación. Y ello por...
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