AAP Ávila 100/2018, 29 de Noviembre de 2018
| Ponente | JAVIER GARCIA ENCINAR |
| ECLI | ES:APAV:2018:282A |
| Número de Recurso | 324/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 100/2018 |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Ávila, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
AUTO: 00100/2018
A U T O NÚM: 100/2018
ILUSTRÍSIMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS:
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En Ávila a 29 de noviembre de 2018.
En el procedimiento de EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 94/2015, seguido ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ARENAS DE SAN PEDRO, y del que el presente Rollo Nº 324/2018 dimana, siendo apelante la mercantil CAIXABANK S.A., representada en la instancia por la Procuradora Dª. ELENA MEDINA CUADROS, y defendida por el Letrado D. JESÚS RIESCO MILLA, y apelada Dª. Catalina, representada en la instancia por la Procuradora Dª. PILAR SUSANA LLEBRÉS MAS y defendida por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER RUBIO GIL, se dictó auto de fecha 30 de abril de 2018, cuya parte dispositiva dice: "SE ACUERDA estimar los motivos de oposición a la ejecución hipotecaria formulada por la representación de la parte ejecutada, doña Catalina y en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 695.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede el sobreseimiento de la ejecución con respecto a dicha parte ejecutada.
Sin perjuicio de que CAIXABANK, pueda iniciar nuevo procedimiento acompañando a la demanda nueva liquidación conforme a lo previsto en el artículo 114 Ley Hipotecaria, tras la exclusión de las cláusulas que se declaran abusivas es decir, con inaplicación de las siguientes cláusulas abusivas, el pacto sexto "intereses de demora"; el pacto sexto bis " vencimiento anticipado"
Una vez firme la presente resolución, procédase a alzar los embargos y demás medidas de garantía adoptadas en el presente procedimiento.
Firme que sea la presente, líbrese mandamiento al Registro de la Propiedad, a fin de cancelar la nota marginal practicada como consecuencia de este procedimiento.
Todo ello sin expresa condena en costas".
Contra dicha resolución interpuso la parte demandante recurso de apelación, que fue admitido y, seguido el trámite legal, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución, dando lugar a la formación del presente Rollo, quedando el procedimiento para deliberación, votación y dictar la correspondiente resolución al no considerarse necesaria la celebración de vista pública.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.
Por la parte ejecutante se formula recurso de apelación contra el Auto de fecha 30 de abril de 2.018, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arenas de San Pedro, dictado en Autos de Ejecución Hipotecaria nº 94/2.015, que declaró nulas por abusivas las cláusulas relativas al vencimiento anticipado y al tipo de interés moratorio establecidas en póliza de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el día 31 de enero de 2.008, y que acordó el sobreseimiento de la ejecución.
La parte ejecutante formula su recurso sosteniendo, en primer lugar, la incongruencia interna de la resolución por cuanto en los fundamentos de derecho establece la validez de la cláusula de vencimiento anticipado y, por el contrario, en la parte dispositiva, se acuerda la nulidad de dicha cláusula y el sobreseimiento de la ejecución. En segundo lugar, respecto a la cláusula de intereses moratorios, señala que no es aplicable la normativa tuitiva en materia de consumidores y usuarios, dado que el préstamo hipotecario que dio lugar a los presentes autos es de carácter netamente mercantil y que, en cualquier caso, la declaración de nulidad por abusiva de dicha cláusula no debe determinar el archivo de la ejecución, porque deberá pervivir el interés remuneratorio no afectado.
Para una mejor comprensión del recurso se abordará el estudio de cada una de las cláusulas cuyo pronunciamiento en la resolución de instancia ha sido objeto de impugnación antes de hacer alusión a la eventual incongruencia interna denunciada.
Respecto al vencimiento anticipado se han de traer a colación recientes resoluciones de esta Sala, entre otras rollos de apelación 561/16 y 694/16, según las cuales "nuestro Tribunal Supremo admite la validez de este tipo de cláusulas. Ahora bien con la interpretación que efectúa de los argumentos contenidos en la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 sobre las cláusulas de vencimiento anticipado llega a la conclusión de que la cláusula es abusiva porque el incumplimiento ha de tener un carácter suficientemente grave respecto a la duración y cuantía del préstamo y considera que no debe estimarse incumplimiento esencial el pago de 4 cuotas cuando la duración del contrato es de 39 años.
La Sala no puede aceptar dicha tesis pues genera inseguridad jurídica al no establecer parámetros de referencia objetivos, distintos de la en cada caso opinión subjetiva del Juzgador, sobre cuántos plazos han de dejar de abonarse para considerar el incumplimiento del prestatario de grave y esencial. El concepto de tiempo prudencial que se utiliza en la resolución apelada es un concepto de absoluta indeterminación que por lo mismo no puede acogerse cuando ya existe un referente objetivo y legal de tres plazos recogido en la nueva redacción del art. 693 de la L.E.Civil según la Ley 1/2013 de 14 de mayo, dictada precisamente para reforzar la protección a los deudores hipotecarios. Máxime cuando dicha reforma se adopta como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993.
No puede por menos que concluirse que la falta de pago por el prestatario de su principal obligación cual es el pago de las cuotas debe calificarse de grave por lo dicho de constituir su obligación esencial....
Pero en cualquier caso la Sala debe tener en cuenta no solo lo que se destaca en la resolución apelada sobre la sentencia del TJUE respecto a las cláusulas de vencimiento anticipado pues la sentencia también señala como factor de referencia de principal importancia que el Derecho nacional prevea medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. No cabe desconocer que los argumentos del TJUE no pueden desconectarse entre sí y pretenden fundamentalmente evitar las consecuencias de que el consumidor que se ve inmerso en un procedimiento de ejecución hipotecaria pierda el bien hipotecado (considerando 57 de la sentencia) de manera irreversible si se adjudica a un tercero quedando limitado a una protección posterior meramente indemnizatoria. Pues bien esa desprotección respecto a la pérdida del bien hipotecado no afecta a los ejecutados habida cuenta que el art. 693 proporciona un mecanismo para que los ejecutados no pierdan su vivienda habitual, que es la razón fundamental de la sentencia de 14 de marzo de 2013, cuando en el apartado 3 permite que los deudores, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrán liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del
procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. E incluso si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior. Posibilitándose con determinados requisitos segundas o ulteriores liberaciones.
En consecuencia y por lo razonado la cláusula examinada no puede calificarse de abusiva y no puede provocar el sobreseimiento de la ejecución acordado en su virtud en la resolución apelada"
Aplicando mutatis mutandi esta doctrina al presente supuesto, se obtiene que la ejecutada incumplió su obligación esencial en cuanto que dejó de satisfacer más de tres cuotas mensuales, por lo que no cabe sino considerar como grave dicho incumplimiento, y ajustándose la cláusula al contenido de la legislación española, por lo que procede estimar el motivo.
- Respecto a la abusividad de la cláusula relativa a los intereses moratorios y sus efectos.
En primer lugar, en cuanto a la condición de consumidora de la ejecutada, es de traer a colación la STS de 28 de mayo de 2.018, según la cual: "No habiendo duda de que el préstamo no es una relación de consumo, al producirse entre el banco y una sociedad mercantil, más complejo resulta el contrato de fianza. El Tribunal Supremo, con cita de diversas resoluciones del TJUE- C-74/15, Tarcau, con cita de la sentencia Dietzinger, y C-534/15, Dumitras, manifiesta que la condición de consumidor se debe apreciar no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza. Ello excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un "vínculo funcional" con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación. De esta forma, en el caso hay que distinguir tres situaciones:
1- No existe ninguna duda de que los administradores sociales que garantizan la deuda de la sociedad tienen vínculo funcional con ella y no pueden ser tratados como consumidores.
2- En el caso de socios con participación significativa en el capital social, lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación...
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