STSJ Navarra 117/2009, 28 de Mayo de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 117/2009 |
| Fecha | 28 Mayo 2009 |
SENTENCIA
En el Recurso de suplicación interpuesto por DON JUAN TOMAS RODRIGUEZ ARANO, en nombre y representación de FAGOR EDERLAN TAFALLA, SOC. COOP., frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña sobre PENSION DE VIUDEDAD, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Ante el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Navarra, se presentó demanda por Dª. Benita , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se reconozca el fallecimiento del trabajador como derivado de enfermedad profesional (accidente) y, en consecuencia, abone las prestaciones por muerte y supervivencia que correspondientes a la familia del trabajador fallecido, consistentes en indemnización a tanto alzado en la cuantía de seis mensualidades de la base reguladora para el cónyuge superviviente y de una mensualidad para sus hijas, pensiones de viudedad del 52% de la base reguladora con el recargo todas ellas del 50% que procede por la falta que se acreditará de medidas de seguridad.
Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.
Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: "Que, previa desestimación de las excepciones de caducidad de la reclamación previa y de falta de legitimación pasiva formuladas, respectivamente, por la empresa demandada y mutua Fremap y por mutua Navarra y estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña Benita frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, mutua Fremap, mutua Navarra, Mutualia y la empresa Victorio Luzuriaga Tafalla SA (en la actualidad, Fagor Ederlan Tafalla S Coop) sobre pensión de viudedad, debo declarar y declaro que la misma deriva de la contingencia de enfermedad profesional, declarando su derecho a percibir la misma con cargo al INSS en la cuantía resultante de aplicar un 52% a la base reguladora de 2.149,83 # y con efectos económicos del 19 de julio de 2006. Condeno a los codemandados a estar y pasar por la presente declaración y al INSS al pago de la referida pensión."
En la anterior sentencia se declararon probados: "PRIMERO.- 1.- D. Serafin , nacido el día 23 de agosto de 1941, con DNI NUM000 , estaba afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 (expediente del INSS, folios 437 a 441). 2.- Prestó servicios en la empresa demandada Victorio Luzuriaga Tafalla SA (en la actualidad, Fagor Ederlan Tafalla S Coop), con la categoría profesional de peón especialista, desde octubre de 1976 hasta su fallecimiento, el 19 de octubre de 2005. En fecha 1 de septiembre de 2001 había accedido a la jubilación parcial. En su último periodo en la empresa, como jubilado parcial, prestó servicios en el área de acabado o "rebaba" (informe de la inspección de trabajo, que consta en folios 71 y 72, certificado de empresa que consta en expediente del INSS, folio 444 e interrogatorio de la empresa). SEGUNDO.- 1.- La empresa demandada tuvo concertados los riesgos profesionales con las siguientes mutuas: - con Mutualia (antes Pakea): del 1 de enero de 1969 al 30 de noviembre de 1994. - con mutua Fremap: del 1 de diciembre de 1994 al 30 de junio de 2004. - con mutua Navarra: del 1 de julio de 2004 a la actualidad. (conformidad y doc. 1 de mutua Navarra, folios 382, doc. 1 de Mutualia, folio 384, doc. 2 de Fremap, folio 425 y 426). 2.- Las tres mutuas realizaron la opción a que se refiere la disposición adicional 1ª de la MO/TAS/4054/2005, de 27 de diciembre , respecto al ingreso de los capitales coste correspondientes a prestaciones derivadas de enfermedad profesional (conformidad y expediente del INSS, folio 435). TERCERO.- 1.- D. Serafin falleció el 19 de octubre de 2005 (conformidad y expediente del INSS, folio 4443). 2.- En septiembre de 2004 se le había diagnosticado cáncer de pulmón en estadío muy avanzado. El tipo histológico concreto no pudo determinarse por biopsia, existiendo únicamente un estudio citológico positivo para células neoplásicas tipo "carcinoma de células grandes-adenocarcinoma". No se le realizó extirpación quirúrgica debido a la inoperabilidad del caso y metástasis (informe médicos que obran en folios 121 a 123, 126 a 128 y 427 a 429 y periciales médicas de los Dres Pedro , Dr. Jose Francisco y Dra Patricia y testigo-perito Dra Dulce , cuyos informes obran en autos, folios 380, 414 a 420, 421 y 422 y 430 a 432). 3.- Era fumador de 20 cigarrillos al día desde los 18 años hasta los 43. Desde los 43 años hasta los 60 fumó un puro al día (informe médico que consta en folio 120). CUARTO.- La esposa de D. Serafin , es la demandante, Dña Benita , con DNI NUM002 . En fecha 31 de octubre de 2005 solicitó pensión de viudedad. Tramitado el correspondiente expediente administrativo, la dirección provincial del INSS dictó resolución el 11 de noviembre de 2005 en la que se le concedió la solicitada pensión, derivada de contingencias comunes, en la cuantía resultante de aplicar un 52% a la base reguladora de 1.795,98 # mensuales, con fecha de efectos 20 de octubre de 2005 (expediente del INSS, folios 436 a 443, 448 y 449). QUINTO.- Frente a la anterior resolución presentó reclamación previa el 19 de octubre de 2006 en la que solicitaba que se declarara que la pensión derivaba de contingencias profesionales, con la consiguiente revisión de su cuantía. El INSS recabó entonces dictamen del EVI, que fue emitido en fecha 16 de marzo de 2007 en sentido confirmatorio de la resolución inicial. En fecha 21 de mayo de 2007 la entidad gestora dictó resolución desestimatoria de la reclamación previa (doc. adjunto a la demanda, folio 17, 454 a 159, 467 a 470 y 473). SEXTO.- 1.- Consta en autos informe de la inspección de trabajo, que se tiene por reproducido (folios 71 y 72). 2.- Consta también en autos informe del Instituto Navarro de Salud Laboral sobre la cuestión controvertida en el presente litigio, elaborado el 16 de abril de 2008, que se tiene por reproducido (folios 117 y 118). 3.- El INSL ha elaborado otro informe, de fecha 5 de enero de 2007, en el que se concluye que "es muy probable que la aparición del carcinoma de pulmón que ha padecido D. Serafin haya estado originado directa o indirectamente por la actividad laboral que ha desarrollado como peón en la sección de mantenimiento de una industria de fundición de hierro" (doc. 1 de la parte actora, folios 373 a 376). SÉPTIMO.- 1.- La empresa demandada creó en el año 2003 una comisión de investigación para identificar los puestos de trabajo donde se había utilizado amianto. En dicha comisión participaron los delegados de prevención y los departamentos de recursos humanos y de prevención de riesgos laborales de la empresa. Fruto de su trabajo se elaboraron listas de trabajadores (tanto en activo como pasivos) que habían trabajado en condiciones de exposición al amianto. Consta en autos tal relación,que se tiene por reproducida (informe de la inspección de trabajo, que consta en folios 71 y 72; informe del INSL, folios 117 y 118; testifical- pericial de Dña Dulce y doc. 1 de la empresa, folios 386 a 411). 2.- La comisión hubo de recurrir en algunos casos a la memoria histórica de algunos empleados más antiguos para determinar las personas que habían prestado servicios en contacto con el amianto. En la descripción de puestos donde se manipuló amianto, elaborada por la citada comisión, constan los siguientes: Machería (fabricación-montaje); Fusión (cubilotes y hornos de inducción); Moldeo (B II-Zarandas, Utillajes, B I y B IIfundidor de arriba, cucharas y B I y B II-pruebas); Mantenimiento (aspiraciones y ventilaciones-mecánico ajustador, fontanero de Horno Guinea, electricistas de Hornos de inducción, aspiraciones-mecánico de mantenimiento, taller de utillajes-ajustador); Acabado (pruebas y horno de recuperación) y Calidad (laboratorio y revisor) (informe del INSL, folios 117 y 118). 3.- De los trabajadores incluidos en el listado antes mencionado, cuatro han desarrollado enfermedad relacionada con el amianto. Otro más la desarrolló, aunque no estaba incluido inicialmente y se le incluyó posteriormente. La enfermedad desarrollada por estos cinco trabajadores han sido dos absestosis (fibrosis pulmonar) de dos trabajadores de machería; a ambos se le ha reconocido la contingencia de enfermedad profesional. Los otros tres desarrollaron sendos mesoteliomas pleurales (cáncer en pleura). De esos tres, dos trabajaban en machería y utilizaban manoplas y planchas de aislamiento y el otro prestaba servicios en fundición y estuvo en contacto con el amianto mediante cortinas, mantas y ocasionalmente al utilizar manoplas) (testifical-pericial de Dña Dulce ). OCTAVO.- El causante de la prestación, marido de la demandante, no se incluyó en la relación de personal expuesta al amianto. No se hizo porque se entendió que en los puestos de trabajo que ocupó no existió tal exposición (testifical- pericial de Dña Dulce ). NOVENO.- En la empresa demandada no se utilizó amianto como medio de producción, sino como medio de protección o en algunos elementos auxiliares del proceso. Existió amianto en las manoplas o guantes utilizados, en planchas de aislamiento, en cordón de junta, en mantas y en separador de fibrocemento (doc. 1 de la empresa demandada, folios 386 a 411 y testifical-pericial de Dña Dulce ). DÉCIMO.- D. Serafin prestó servicios en el puesto denominado...
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