STS 20/2019, 23 de Enero de 2019

PROBADOS

Se aceptan los de la sentencia apelada:

"El procesado D. Celestino , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 12965, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, en fechas no determinadas, pero en todo caso, entre el mes de enero de dos mil catorce y el mes de marzo de dos mil dieciséis, (en el domicilio familiar sito en la localidad de DIRECCION000 , AVENIDA000 , n NUM002 - NUM003 , y en el negocio que regentaba denominado "Electrodomésticos Martínez", anejo a aquel), mientras mantenían conversaciones de contenido sexual con otras personas a las que se conectaba -entre las que se encontraba un menor- o visitaba páginas del mismo contenido, -y delante de la webcam del ordenador-, practicó en diversas ocasiones, felaciones a su hijo, entonces, menor de dieciséis años (nacido el día NUM004 de dos mil uno) Luciano , masturbándole también, en diversas ocasiones, y obligando al citado menor a realizarle, también a él, en reiteradas ocasiones, ambas practicas (felaciones y masturbaciones), realizando tales conductas, en algunas ocasiones, en presencia del también, entonces, menor de dieciséis años, Oscar .

Asimismo, y aprovechando idénticas situaciones (de conexión a través de internet, y delante de la webcam del ordenador), en diversas ocasiones, durante el mismo periodo, el procesado penetró, con su pene, analmente, a su citado hijo Luciano .

Durante los episodios narrados en los párrafos anteriores el menor le ponía de manifiesto a su padre -aquí procesado que no quería hacerlo, haciendo éste caso omiso, siguiendo con tales prácticas, diciéndole al menor que tenía que hacerlo, llegando a agarrarle con fuerza y gritándole.

Igualmente, en muy reiteradas ocasiones, cuando el menor iba al baño, el procesado, se presentaba allí, y aprovechando que le limpiaba la zona anal, le introducía algún objeto que no quedó determinado, por el ano del menor, quejándose éste, de que le estaba lastimando, haciendo caso omiso el procesado, siguiendo can dicha práctica, produciéndole, en ocasiones, al menor, sangrado en el ano; tales prácticas, fueron presenciadas en algunas ocasiones, por los entonces menores de dieciséis años, Oscar y Severiano , quienes iban, en ocasiones, al domicilio del procesado.

Durante el periodo comprendido, al menos desde el año dos mil once hasta el mes de marzo de dos mil dieciséis, el aquí procesado ha venido ejerciendo sobre su hijo Luciano un comportamiento de absoluto sometimiento y manipulación psicológica, privándole de las más elementales actividades propias de su edad, prohibiéndole salir solo de casa, relacionarse ni prácticamente hablar con otros niños (a excepción de los menores Oscar y Severiano -primo del anterior- que iban a su domicilio, (como ya se hizo y se hará referencia), no dejándole siquiera acudir al parque situado a unos cien metros del domicilio, obligándolo, -en las ocasiones que acudían a fiestas u otros eventos, a estar permanentemente a su lado, sin dejarle tener contacto con otros niños de su (o parecida) edad.

El menor Luciano , como consecuencia de los hechos relatados, presenta ansiedad y estrés postraumático.

En fecha no determinada pero, en todo caso, en el verano del año dos mil quince, el procesado, aprovechando que su hijo conocía al también menor Oscar -nacido el NUM005 de dos mil uno-, yendo de camino de regreso de DIRECCION001 , en el vehículo propiedad y conducido par el Sr. Celestino , viajando el referido Oscar en el asiento del copiloto, aquél, con el propósito de satisfacer su ánimo libidinoso y lúbrico, le realizó tocamientos a la altura de la parte genital par encima del pantalón, tratando de bajar la cremallera, sin lograrlo, al negarse el menor y cesar en su actitud el procesado.

Entrado el mes de julio del citado año dos mil quince, encontrándose en el garaje del domicilio del procesado, éste y el citado menor, can la disculpa de descargar leña, aquél (el procesado), can el mismo ánimo lúbrico, agarró al menor par los hombros para que se agachase, hasta que se puso de rodillas, cogiéndole la cabeza, llevándola hasta la altura de su pene, diciéndole que le hiciese una felación, metiéndole el pene en la boca, del menor, hasta eyacular en su boca, a pesar de que el menor le decía que no quería, diciéndole a continuación -el procesado al menor-, que se fuese a lavar la boca.

Días después el procesado, otra vez en su domicilio, intentó hacer la misma práctica anterior, no consiguiéndolo, al salir corriendo el menor.

El procesado le hacía diversos regalos al menor, como recargarle el teléfono móvil gratis o invitarlo a comida, amenazándole can contarle a sus padres y profesores tales prácticas, si no accedía a sus deseos.

El menor Oscar , como consecuencia de los hechos, padece trastorno por estrés postraumático.

Igualmente, en fechas del verano del año dos mil quince, y aprovechando que su hijo tenía amistad con el menor Severiano (primo del también citado menor Oscar ), - nacido el día NUM006 del año dos mil-, en el negocio familiar (de electrodomésticos) con el propósito de satisfacer su ánimo lúbrico, poniéndose por detrás del menor, le metió la mano par debajo del pantalón del chándal que llevaba puesto, le tocó el culo y en la zona genital, apartándole la mano el menor; días más tarde, en el vehículo del procesado, y viajando el citado menor en el asiento del copiloto volvió - con el mismo ánimo lúbrico- a tocarle la zona genital, pidiéndole, el menor, que parase el coche y subiéndose éste, seguidamente, a los asientos traseros.

Posteriormente, en los primeros días del mes de julio del citado año dos mil quince, el procesado, encontrándose en el garaje de su domicilio, junto con el citado menor, Severiano , le dijo a éste que le practicase una felación, negándose el menor, pero el Sr. Celestino , bajándose los pantalones y los calzoncillos, le agarró por los hombros para que el menor se pusieses de rodillas, y le cogió por la cabeza hasta llevarla a la altura de sus órganos genitales, metiéndole el pene en la boca, desentendiendo los deseos del menor que le decía que parase, haciéndolo pasado un tiempo, no llegando a eyacular en la boca del menor.

El procesado le solía hacer diversos regalos al citado menor, como darle dinero y recargarle el teléfono móvil, al mismo tiempo que lo amenazaba con hablar con sus padres, para que no contase los hechos que llevaba a cabo aquél sobre su persona.

El menor - Severiano - padece trastorno por estrés postraumático, como consecuencia de tales hechos.

No ha quedado probado que el procesado llevase a cabo conductas del tipo sexual con la menor Inmaculada ".

ÚNICO.- La sentencia objeto del recurso de casación que conocemos es la dictada por el tribunal superior de justicia de Galicia que desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial de Lugo que condena al acusado, o recurrente como autor de un delito continuado de agresión sexual con la agravante de prevalimiento de parentesco y superioridad, otro delito de agresión sexual, un tercer delito de agresión sexual y un cuarto de violencia en el ámbito familiar. El hecho probado de la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo es explícito narrando las agresiones sexuales del acusado respecto de su hijo y con relación a otros dos menores. La actividad probatoria es plural, consistente en las declaraciones de las tres víctimas, así como una prima del hijo y las periciales y documentales practicadas en la causa. La sentencia de apelación, en la que se cuestionaba la suficiencia de actividad probatoria, es extensa en expresión de la racionalidad de la convicción así como la regularidad y la licitud de actividad probatoria practicada en el enjuiciamiento de los hechos. Ahora, en casación nuevamente reitera el contenido de la impugnación planteada ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia cuestionando la solidez de las declaraciones de los menores, así como contradicciones en su testimonio. La sentencia impugnada, la del Tribunal Superior de Justicia, destaca la racionalidad de la convicción y la pluralidad de la actividad probatoria.

Dijimos en la sentencia 476/2017, de 26 junio , que "La reforma de la ley de enjuiciamiento criminal operada por la Ley 41/2015, publicada en el BOE de 6 de octubre de 2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, ya se trate de sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Penal, ya por las Audiencias provinciales. En ambos supuestos se generaliza la segunda instancia, respectivamente ante la Audiencia provincial o ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

La casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado por el Tribunal Supremo, más respetuosa con sus orígenes, ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del derecho, en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. La ley como mandato general requiere ser interpretada no sólo para conocer su inteligencia y alcance, también en su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción. Se hace preciso, para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica, una unificación de la interpretación de la ley a desarrollar por el Tribunal Supremo, Sala II, que es el órgano jurisdiccional superior del orden penal, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE ).

Además, la reforma propiciada por la Ley 41/2015 extiende, el recurso de casación a todos los procedimientos seguidos por delitos, con la única excepción de los delitos leves, con independencia de su gravedad y del órgano al que competa la revisión a través de la apelación. La ley ha instaurado una previa apelación lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias que como derecho prevén el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Por otra parte, para hacer viable el nuevo sistema y equilibrar el modelo, la Exposición de Motivos de la reforma enumera las medidas previstas: a) la generalización de la casación por el número 1 del art. 849 de la ley procesal , infracción de ley por error de derecho, reservando el resto de los motivos de casación a los delitos más graves; b) se excluyen del régimen de la casación las sentencias que no sean definitivas, esto es, se excluyen las que hayan sido anuladas en la apelación, para evitar un retraso en la resolución definitiva; y c) se dispone la posibilidad de que los recursos interpuestos contra sentencias en apelación dictadas por la Audiencia provincial o la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional puedan inadmitirse a través de una providencia "sucintamente motivada" que se acordará por unanimidad de los magistrados cuando el recurso "carezca de interés casacional".

De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento, ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación.

Como hemos dicho en la Sentencia de Pleno 210/2017, de 26 de marzo , que conoció de la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia provincial en apelación respecto a la dictada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el art. 9,3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva)", porque esta casación no está reclamada por el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque también la sirva, en la medida en que el enjuiciamiento y su revisión, ya están cumplidos con las dos instancias, y sí reclamada por la seguridad jurídica, para enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. "Es un recurso de los arts. 9.3 y 14 CE , más que de su art. 24".

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En el sentido indicado son muchas las Sentencias que refieren la nueva posición de la Sala de casación. De esa jurisprudencia extraemos los siguientes postulados: "la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el tribunal Superior de Justicia y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación", y debe "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación" ( STS 236/2017, de 5 de abril , 882/2016, de 23 de noviembre ). Ahora bien, nos recuerda la STS 308/2017, de 28 de abril , tras reiterar los anteriores asertos, "que tampoco puede extremarse ese dogma tantas veces enfatizado extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida en que la sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación ( arts. 849 a 852 LECrim ). Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim .). En cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo ).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación"

La extensa cita desde sentencia, cuyo sentido aparece corroborado por otras como la 270/2018, de 5 junio , nos permite abordar el contenido de esta impugnación para destacar que la coincidencia del recurso de apelación y la casación no nos debe llevar a una reiteración, quizás con distintos términos, de la argumentación expuesta por el Tribunal Superior de Justicia sino que lo procedente es que, tras comprobar la existencia de actividad probatoria, y la valoración racional efectuada por los órganos jurisdiccionales encargados del enjuiciamiento, en el recurso de casación debamos constatar la existencia de la precisa actividad probatoria y de la racionalidad de la convicción expresada la motivación de las sentencias, lo que realizamos en esta casación y constatamos la correcta enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia derivada de la pluralidad de la prueba testifical practicada en la causa, así como las periciales y documentales aportadas que permiten declarar correctamente enervado el derecho fundamental que se invoca. El tribunal valora también los elementos de corroboración que expone en su convicción, como las huellas psicológicas que padecen las víctimas, y desarrolla una racional convicción que el recurrente ni tan siquiera la niega.

Consecuentemente procede desestimar la impugnación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de D. Celestino , contra sentencia dictada el día contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 20 de julio de 2018, que desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia 19/2018, de 30 de enero, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lugo, en el rollo 13/2018 , por delitos de agresión sexual.

Imponer a dicho recurrente el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia

Vicente Magro Servet Susana Polo Garcia