STS, 3 de Noviembre de 1989
| Ponente | JOSE HERMENEGILDO MOYNA MENGUEZ |
| ECLI | ES:TS:1989:6017 |
| Número de Recurso | 3137/1986 |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de mil novecientos ochenta y nueve. En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos
pende, interpuesto por los procesados Juan Antonio e
Gregorio , contra sentencia dictada por la Audiencia
Provincial de Las Palmas, que les condenó por delito de robo con fuerza en las cosas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y
fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, siendo también parte el Ministerio
Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora
Dª. Maria Jesús Garcia Letrado.
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- El Juzgado de Instrucción número Cinco de Las Palmas, instruyó sumario con el número 8 de 1.985, contra Juan Antonio e Gregorio , y una vez concluso, lo remitió a la
Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que con fecha veintiseis de Febrero de mil novecientos ochenta y seis, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, "En horas de la noche del 3 de julio de 1.984, los procesados Juan Antonio , mayor de edady sin antecedentes penales, e Gregorio , mayor de edad y anteriormente condenado en virtud de sentencia de 4 de Mayo de
1.983 por un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno y por otro de falsedad de placas de matrícula a las penas de
20.000 pts. de multa por cada uno de ellos, asi como por un delito contra la salud pública en sentencia de 11 de octubre de 1.983 a la pena de dos meses de arresto mayor, actuando de mutuo acuerdo y guiados por el propósito de obtener un ilícito beneficio, entraron
por una ventana en una casa, sita a la altura del Km. 2,500 de la carretera Cambalud-Bañaderos y propiedad de Esteban ,
apoderándose, ya en su interior, de efectos valorados en 145.000 Pts. y de las que dispusieron en su provecho".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS:
"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Juan Antonio e Gregorio , como autores responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el primero y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en Gregorio , a las penas de OCHO MESES DE PRISION MENOR, a Juan Antonio , y de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR; a Gregorio , a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufrgio durante el tiempo de la condena, a que paguen a Esteban solidariamente, en concepto de
indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de 145.000 Pts.
aplicando a los intereses el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, y al pago de las costas procesales en la parte proporcional
correspondiente a cada uno. Declaramos la insolvencia de dichos
procesados, aprobando a tal efecto, por sus propios fundamentos, el auto dictado por el Instructor y para el cumplimiento de las penas de
privación de libertad, que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado en prisión preventiva por esta causa".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de
casación por infracción de ley, por los procesados Juan Antonio e Gregorio , que se tuvo por anunciado,
remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución,formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los procesados Juan Antonio e
Gregorio , basa su recurso en los siguientes Motivos:
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido los atts. 500, 504-1º y 505 del Código Penal, por el concepto de indebida aplicación, es decir, por haberse aplicado dichos preceptos, siendo así que no debieron aplicarse. SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido el artículo 514, en relación con el 515 párrafo 1º del Código Penal, por el concepto de no aplicación, es decir, or no haber sido aplicados,siendo asi que debieron aplicarse.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos y pendientes de señalamiento para vista cuando por turno corresponda.
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- Hecho el oportuno señalamiento, se celebró la vista prevenida el día VEINTISEIS de Octubre del corriente año con asistencia del Letrado D.Luis Guillermo Serna Charro que mantuvo el recurso.
Concluídos los informes la Sala de acuerdo con el párrafo 2º del Art. 897 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invitó al Letrado recurrente y al Excmo.Sr.Fiscal a informar sobre la aplicación que hace la sentencia de la agravante de reincidencia no solicitada en el escrito de calificación fiscal en relación con el principio acusatorio que rige el proceso penal. La defensa manifiesta que no se había percatado de esta cuestión y nada tiene que manifestar. El Excmo.Sr.Fiscal que compareció al acto impugnó el recurso. En cuanto a la cuestión planteada manifiesta que la sentencia ha vulnerado el principio acusatorio tal como es interpretado por la doctrina de esta Sala. No obstante considera irrelevante, en este caso, dicha vulneración, dado que se impuso la pena en el grado medio y dicha pena podía imponerse por el Tribunal a quo, aún sin estimar que concurriera una agravante.
Ante la expresión "escalamiento", que el Código Penal de
1.944 consignaba sin el aditamento de la definición legal, la jurisprudencia pudo optar por considerarle elemento del delito
simplemente descriptivo, y equivalente a su significación semántica
de subir, trepar o ascender, pero como esta interpretación condujera en la práctica a soluciones no satisfactorias, se inclinó -otorgándola un carácter normativo- a parificarla con la entrada en un lugar cerrado por vía no destinada al efecto o a la penetración subrepticia fuera de las normales vías de acceso, porque esta definición guardaba concordancia con la "ratio" de las específicas agravaciones del artículo 504 del Código, es decir, la evidencia de una mayor peligrosidad del sujeto que no se detiene ante los obstáculos o barreras que acotan y defienden la propiedad ajena (vid. sentencia de 22 de enero de 1.988 como ejemplo de la inconcusa
doctrina de este Tribunal); concepto que no está lejos de las realidades sociales del momento, cuando "de lege ferenda" el
Anteproyecto del Código Penal junto al escalamiento cualificativo del robo con fuerza se refería a la "penetración por otro medio", dando carta de naturaleza a esta conclusión amplia y comprensiva del concepto jurisprudencial, que en sus concreciones considera escalamiento a la entrada por una ventana, cualquiera que sea su altura o distancia del suelo, haya sido o no fracturada. La desestimación del motivo lleva tras de sí la del motivo segundo que se funda en la inexistencia del escalamiento para propugnar la aplicación de los artículos 514 y 515 del Texto penal. SEGUNDO.- La Sala ha declarado con reiteración (sentencias de 4 de noviembre de 1.986, 21 de abril, 26 de mayo y 19 de noviembre de
1.987) que la regulación ofrecida por el artículo 733 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, en tanto reconoce al Tribunal sentenciador la libre apreciación de circunstancias agravantes no invocadas por las acusaciones, se encuentra en franca contradicción con el artículo24.2 de la Constitución Española, puesto que propicia situaciones de
indefensión, debiendo entenderse que los principios constitucionales no son compatibles con la referencia que hace el penúltimo párrafo del citado precepto a las susodichas circunstancias. Ahora bien, el conocimiento de este tema pudo acceder al Tribunal de casación, como tuvo ocasión de expresar la sentencia de 19 de noviembre de 1.987, a través del viejo cauce del quebrantamiento de forma del artículo
851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o mediante la invocación del principio de indefensión del artículo 24.1 de la Constitución
Española, usando de la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, pero con efecto y trascendencia distintas en cada
caso. El primero, reservado a la parte, provocaba la nulidad de la sentencia en los términos previstos en el artículo 901 bis a) de la
Ley Procesal citada: devolución de la causa al Tribunal de procedencia para sustanciarla y terminarla con arreglo a derecho. En
el segundo caso, nulidad inherente a la infracción del principio
constitucional, podría procederse a iniciativa del Tribunal -siempre
que de una u otra forma, en el curso del juicio, en la sentencia o en
tiempo de recurso, apareciese patentizado el defecto con el apoyo de
los artículos 238.3 y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; nulidad por infracción del principio de defensa, con efectiva
indefensión, exigiendo su declaración la previa audiencia de las
partes, y con trascendencia que puede ser parcial (artículo 242 de la citada Ley Orgánica) a través de una segunda sentencia que se contente con corregir la inaplicación o desviación del principio
acusatorio, sin necesidad de reenvío. En el caso "sub iudice", puso de manifiesto el defecto el propio Tribunal sentenciador, y basta con suprimir la circunstancia agravante, quedando para la Sala de
casación, en funciones de instancia y para la determinación de la pena, el libre juego de la regla 4ª del artículo 61 del Código Penal, una vez que se ha oído a las partes en el curso de la vista oral al utilizar el Tribunal la autorización prevista en el párrafo segundodel 897 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por los acusados Juan Antonio e Gregorio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de fecha veintiseis de febrero de mil novecientos ochenta y seis por robo con fuerza en las cosas; declaramos la nulidad parcial de dicha sentencia por infracción de principios constitucionales, en los términos que expresará la segunda sentencia que se dicte, declarando las costas de oficio. Y remítase certificación de ambas sentencias a la Audiencia
de procedencia, a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de mil novecientos ochenta y nueve. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número Cinco de
Las Palmas, con el número 8 de 1.985, y seguida ante la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, por delito de robo con
fuerza en las cosas, contra los procesados Juan Antonio , hijo de Pedro Jesús y de María del Pilar , de 23 años de edad, de estado soltero, natural de Las Palmas, vecino de Arucas, de profesión estudiante, con
instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad
provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 23 de octubre al 9 de noviembre de 1.984 e Gregorio , hijo de Gaspar y de María , de 21 años de edad, de estado soltero,
natural de Las Palmas, vecino de Arucas, de profesión auxiliar
administrativo, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 23 de octubre al 9 de Noviembre de 1.984, y en cuya causa se
dictó sentencia, por la mencionada Audiencia, con fecha veintiseis de febrero de mil novecientos ochenta y seis, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del
Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo.Sr.D.José Hermenegildo Moyna
Ménguez, hace constar lo siguiente:
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ANTECEDENTES Los transcritos en la sentencia recurrida.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia a excepción
del tercero.
UNICO.- No concurren circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, porque el principio acusatorio que, con rango constitucional, rige y gobierna el proceso penal, impide
apreciar como tal la reincidencia del acusado Gregorio , al haber quedado fuera o al margen de la pretensión
acusatoria, según explica y desarrolla el último fundamento de la
sentencia de casación.
VISTOS los preceptos legales de aplicación,y regla 4ª del artículo
61 del Código Penal.
III.
QUE DEBEMOS condenar y condenamos al acusado Gregorio , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, sin la concurrencia de circunstancias
modificativas, a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR, con las accesorias indicadas en la sentencia de instancia, que, en lo demás, se mantiene en todos sus pronunciamientos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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