STS 706/1989, 23 de Junio de 1989

La sentencia apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: «Fallamos: Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado señor Maldonado Trinchant, en nombre y representación de don Jose María contra resolución del Ministerio de la Presidencia del Gobierno citada en el encabezamiento de la presente declaramos, que la resolución impugnada no es conforme a derecho y como tal la anulamos en parte, declarando el derecho del recurrente a ser indemnizado en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, la cantidad que resulte de aplicar el coeficiente del 6 por 100 a la de 2.973.000 pesetas en concepto de beneficio industrial, la cual deberá ser abonada en pesetas constantes desde el 30 de diciembre de 1973 hasta su definitivo pago, así como el derecho a la devolución de la fianza de 717.000 pesetas que también deberá sersatisfecha en pesetas constantes desde la misma fecha, cantidad que deberá ser incrementada con los gastos y comisiones que como consecuencia de la misma haya tenido que pagar el recurrente al Banco de Vizcaya desde la fecha 30 de diciembre de 1973 hasta su devolución definitiva, todo lo cual se fijará en ejecución de sentencia, desestimando este recurso en cuanto al resto de sus peticiones, sin hacer expresa condena en costas.» Sirvieron de base a dicho fallo los siguientes Fundamentos de Derecho: 1. Son elementos de hecho de notoria influencia en la resolución del presente recurso, los siguientes: A) Por O.M. de 10 de diciembre de 1971 , se adjudicó a don Jose María en el expediente 523/71, la adquisición e instalación de un transmisor de R.V. de 5 kw. de potencia, con destino a Alfabia (Mallorca) y coexistencia, desmontaje y traslado del transmisor de 500 w de Alfabia a Isleta (Gran Canaria), como consecuencia de la oferta realizada en el concurso, de 11.945.000 pesetas por el material a instalar en Alfabia y de 2.973.000 pesetas por el material a instalar en Isleta, adjudicándole la totalidad de la otra por importe de 14.918.000 pesetas, contrato que fue elevado a Escritura Pública el 30 de mayo de 1972 ante el Notario de Madrid don Juan Manzano de Miguel. B) El día 30 de diciembre de 1972 se lleva a cabo la recepción provisional del transmisor de 5 kw con destino a Alfabia, entrega que se realiza con plena satisfacción de R.T.V.E., haciendo constar en el acta de recepción, que debido a que no se dispone de la infraestructura que permite realizar la instalación definitiva, se recibe provisionalmente y se acuerda el abono del importe de la adjudicación, reservándose R.T.V.E. el 10 por 100 restante en concepto de gastos de instalación, que serán liquidadas una vez que el transmisor de referencia se encuentre funcionando en destino definitivo. C) Como consecuencia del acta de recepción provisional el 30 de diciembre de 1972, don Jose María , recibe la cantidad de 11.945.000 pesetas y le son retenidas la cantidad de 2.973.000 pesetas hasta que pueda hacerse la instalación en Isleta. D) Sin que conste en el expediente ninguna otra diligencia entendida con don Jose María , del mismo se refleja que con fecha 1 de marzo de 1977 el Servicio de gestión Administrativa del Ministerio de Información y Turismo, informa, que no es conveniente trasladar el transmisor de 50 w a Isleta porque es necesario dejarlo de reserva en Alfabia. E) Con fecha 25 de marzo de 1981 don Jose María presenta escrito al excelentísimo señor Director General del Ente Público R.T.V.E. reclamando la devolución de la cantidad de 2.973.000 pesetas más los intereses legales de la misma y los gastos ocasionados como consecuencia de la fianza constituida el 8 de marzo de 1972 por importe de 717.000 pesetas que no le ha sido devuelta por no haberse practicado la recepción definitiva de las obras, petición que no es resuelta de forma expresa y ante el silencio de la Administración, don Jose María en fecha 27 de julio de 1981 presenta escrito denunciando la mora. F) Contra la desestimación tácita de su petición, don Jose María interpone el presente recurso contencioso- administrativo. 2. De lo expuesto anteriormente y del examen del expediente, se pueden sacar las siguientes conclusiones: Primera: que nos encontramos en presencia de un contrato mixto de suministro e instalación, por virtud del cual don Jose María se comprometió de acuerdo con el pliego de condiciones, en suministrar a R.T.V.E. un transmisor de 5 kw. con destino a Alfabia, a la instalación del mismo con el requisito de coexistencia con el que estaba ya instalado y en funcionamiento para que en ningún momento se dejase a Mallorca sin televisión, y a su posterior traslado e instalación del transmisor de 50 w. en funcionamiento en Alfabia con destino a Isleta, cuando ya se encontrase en funcionamiento el suministrado por el de 5 kw., y con arreglo a la oferta hecha por el señor Jose María el precio total de 14.918.000 pesetas, se componía de dos partidas; una de

11.945.000 pesetas por el material a instalar en Alfabia y otra de 2.973.000 pesetas por el material a instalar en Isleta. Segunda: Que según la oferta realizada por el señor Jose María , el «Modus Operandi» para el suministro e instalación debería ser facilitado por los Servicios Técnicos de R.T.V.E. al Departamento de Ingeniería del señor Jose María , condición, que se convierte en requisito indispensable si tenemos en cuenta el requisito de coexistencia en el transmisor antiguo, puesto que en ningún momento podrá dejarse a Mallorca sin televisión y corresponde por tanto a R.T.V.E. señalar al señor Jose María , las normas o «Modus Operandi» para que ello se pueda realizar en cuanto depende directamente de las emisiones y horarios que fija R.T.V.E. Tercero: Que el señor Jose María hizo entrega del material que tenía que suministrar el 30 de diciembre de 1972, a plena satisfacción de R.T.V.E., quien realizó la recepción provisional del mismo sin protesta alguna, y que el señor Jose María no pudo proceder a la instalación del transmisor de 5 kw., porque T.V.E. no se disponía de la infraestructura para realizar la instalación definitiva. Cuarta: Que no existe constancia alguna de que T.V.E. suministrase al señor Jose María el «Modus Operandi» ni le comunicase formalmente disponer ya de la infraestructura necesaria para ello, y que con el transcurso del tiempo los Servicios Técnicos de R.T.V.E. decidieron que no era conveniente desmontar el transmisor de 50 w. de Alfabia porque era necesario dejarlo de reserva del suministrado por el señor Jose María , lo cual significa y evidencia el propósito de R.T.V.E. de no cumplir la segunda parte del contrato, traslado e instalación del transmisor de 50 w. en Isleta. 3. De todo cuanto antecede, se evidencia, que si bien la Administración demandada tiene, conforme dispone el art. 50 del Reglamento General de Contratación del Estado, Decreto 3.410/1975, de 25 de noviembre , la prerrogativa de modificar, por razones de interés público, los contratos celebrados y acordar su resolución dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la Ley de Contratos del Estado y este Reglamento; éste pudo por razones de interés público acudir a la resolución del contrato, lo que no hizo, pero sí en cambio acudió a modificarlo tácitamente acudiendo a la suspensión de las obras en virtud de la prerrogativa que le atribuye «El iuris variandi», mas tal facultad le obliga, en función de garantía del contratista y a los efectosde restablecer el equilibrio económico de la relación contractual, a indemnizar económicamente al contratista, con la obligación de resarcir en su caso los daños y perjuicios causados por la suspensión. Así lo dispone el art. 158 del Reglamento en el supuesto de incumplimiento por la Administración de las cláusulas del contrato, como el art. 162 en el supuesto de suspensión definitiva de las obras, por lo que sólo nos queda el problema de determinar cuáles han de ser los daños y perjuicios de que debe responder la Administración, dado que aunque en la demanda el recurrente pretende que se lleve a efecto la ejecución del contrato, con la consecuencia del traslado e instalación del transmisor de 50 w. en Isleta, tal pretensión de ningún modo puede ser aceptada por la Sala, en cuanto que la Administración actuando por razones de interés público ha decidido el no cumplimiento del mismo en ese extremo, y de ningún modo se le puede obligar a su cumplimiento en virtud de la prerrogativa enunciada anteriormente. 6. Se desestiman todas las demás peticiones que por el concepto de intereses y lucro cesante se hacen en la demanda por no ser procedente. 7. La Sala teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 131 de la Ley Jurisdiccional , estima que no procede hacer expresa condena en costas de las ocasionadas por el presente recurso.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el Procurador señor García San Miguel en representación de don Jose María , que fue admitido en un solo efecto, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma como apelante dicho Procurador en la representación mencionada y como parte apelada el señor Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta.

Desarrollada la apelación por el trámite de alegaciones escritas, evacuó el mismo el señor García San Miguel en representación de don Jose María , por escrito en el que tras manifestar las que estimó convenientes a derecho, terminó suplicando a la Sala que, en atención a lo expuesto acuerde entregar a la Sala Quinta del Tribunal Supremo el presente procedimiento a los efectos de cumplir con el acuerdo de 12 de diciembre de 1986 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre distribución de asuntos entre las Salas de lo Contencioso- Administrativo del propio Tribunal.

Continuado el mismo por el señor Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración, lo evacuó por escrito, en el que tras alegar las que estimó de aplicación en apoyo de sus pretensiones terminó suplicando a la Sala se dicte sentencia, para el supuesto de no estimar en su totalidad las pretensiones articuladas por esta representación en nuestro anterior escrito de 10 de noviembre de 1987, por la que en todo caso se desestimen la totalidad de las pretensiones formuladas de contrario que no fueron objeto de estimación en la sentencia objeto del presente recurso.

Se señaló para votación y fallo del presente recurso de apelación el día quince de junio de 1989, previa notificación a las partes, acordándose dictar la presente.

Visto, siendo Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. don Francisco José Hernando Santiago.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan los Fundamentos de Derecho I, II, III, VI y VII de los consignados en la sentencia apelada, rechazándose los restantes y además:

Enjuiciando el recurso de apelación interpuesto por el señor Abogado del Estado, debe de indicarse -respecto de su primera alegación referida a la improcedencia del abono del 6 por 100, en concepto de beneficio industrial sobre la cantidad de 2.973.000 pesetas que la sentencia apelada otorga en pesetas constantes desde el 30 de diciembre de 1973 hasta su definitivo pago-, que partiendo como se efectúa por la sentencia impugnada, acertadamente, de que el señor Jose María hizo entrega del material que tenía que suministrar (un transmisor de TV de 5 kw. marca NORTROM, tipo 3TV-5k-A), el día 30 de diciembre de 1972 -según resulta acreditado en las actuaciones administrativas por el acta de reconocimiento y recepción parcial y provisional de dicho material en tal fecha suscrita por don Alfonso Prieto Arozamena, Funcionario del Cuerpo de Ingenieros de la Dirección General de Radiodifusión y Televisión, don José Luis Mañas de Diego, Ingeniero de Telecomunicaciones autor del Proyecto y don Jose María , en representación de la firma «Suministros Eléctricos Maldonado», adjudicatoria del concurso-, a plena satisfacción de R.T.V.E. y a que sus representantes manifiestan que una vez reconocido el citado transmisor el mismo «responde a las características técnicas del Pliego de Condiciones que sirvió de base al concurso» el cual se recibe provisionalmente «debido a que no se dispone de la infraestructura que permita realizar la instalación definitiva» (vid. acta de recepción parcial y provisional de fecha 30 de diciembre de 1972), así como, que con el transcurso del tiempo los Servicios Técnicos de T.V.E. decidieron que no era conveniente desmontar el transmisor de 500 w. de Alfabia porque era necesario dejarlo como reserva del suministrado por el señor Jose María - según resulta ello acreditado en las actuaciones administrativas por oficios de 8 de enero de 1977, del Director Técnico de R.T.V.E. al Subdirector Generalde Gestión Económico-Administrativa y de 1 de febrero de 1977 de la Dirección General de Radiodifusión y Televisión a la Abogacía del Estado-Jefe de la Asesoría Jurídica de dicha Dirección General-, lo cual ponía de relieve el propósito de R.T.V.E. de no cumplir la segunda parte del contrato consistente en el traslado e instalación del transmisor de 500 w, existente en Alfabia, a Isleta (Gran Canaria) de lo que se evidencia que el ejercicio del «ius variandi» que a la Administración le otorga el art. 50 del Reglamento General de la Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3.410/1975 , fue realizado por R.T.V.E. como órgano de contratación al que el citado precepto le otorga, entre otras, la facultad de modificar, por razones de interés público, los contratos celebrados, mas esta modificación unilateral, sobre todo cuando comporta la suspensión de la ejecución de parte de un contrato, no puede representar un perjuicio para el contratista como consecuencia de la novación objetiva que se produce, debiendo de restablecerse el equilibrio del sinalagma de las contraprestaciones que toda convención debe de contener, y, en razón de ello, deviene la aplicación de lo prevenido en los arts. 158 y 162 del Reglamento citado , aquél en cuanto establece que el incumplimiento por la Administración de las cláusulas del contrato originará su resolución sólo en los supuestos previstos en la legislación, mas obligando a aquélla al pago de los perjuicios que por tal causa se le irroguen al contratista y éste al disponer que si la Administración decidiese la suspensión definitiva de las obras o dejase de transcurrir un año desde la suspensión temporal, el contratista tendrá derecho al valor de las efectivamente realizadas y al beneficio industrial de las dejadas de efectuar ( art. 55 de la L.C.E .) entendiéndose por beneficio industrial el 6 por 100 del presupuesto con deducción de la baja de licitación en su caso y teniendo el desistimiento -que es lo sucedido en el presente caso-, los mismos efectos que la suspensión de donde resulta acertada y adecuada la decisión de la sentencia apelada al entender que tal cantidad se debe de girar sobre la suma de 2.973.000 pesetas, que es el importe de la obra dejada de realizar por el contratista, si bien hemos de disentir de la sentencia apelada cuando afirma que ese tanto por ciento debe de girarse en pesetas constantes desde el año 1973, en razón tanto a que la Administración no ha efectuado un acto resolutorio expreso, sino que la suspensión definitiva se entiende tácitamente producida según decisión jurisdiccional en base a lo que se ha expuesto y como consecuencia de ella surge el derecho del contratista al devengo del citado 6 por 100, como que el actor, ante la pasividad de la Administración no ejercitó la resolución del contrato al amparo de la causa 3 del art. 52 de la L. C. Estado, y 3 del art. 157 del Reglamento, ni efectuó la opción contemplada en el párrafo último del art. 162 del Reglamento , como hubiera sido deseable, postulándose incluso en el proceso jurisdiccional el cumplimiento de la parte del contrato pendiente de ejecutar por lo que procede, en consecuencia con lo expuesto, estimar en parte la alegación aducida por el señor Abogado del Estado y si bien se rechaza su pretensión relativa a la improcedencia del abono al contratista del 6 por 100 de la obra dejada de ejecutar que la sentencia apelada le otorga y esta Sala ratifica, ello lo es precisando que la cantidad que resulte no lo será en pesetas constantes desde el 30 de diciembre de 1973 como en la sentencia impugnada se expresa, que en este particular es procedente revocar, sino en pesetas corrientes, y sin que puedan ser tomadas en consideración las irregularidades que en el cumplimiento del contrato se imputan por el señor Abogado del Estado al contratista, en razón a que siendo ellas anteriores al 30 de diciembre de 1972, fecha del acta de recepción, en la misma no se oponen reparos y objeciones ni se hace referencia a aquéllas y sí sólo, como se ha expresado, a que la falta de la infraestructura por parte de R.T.V.E. daba lugar a la recepción provisional e imposibilidad de instalación del transmisor suministrado.

Respecto de la alegación del señor Abogado del Estado referida a la improcedencia de la devolución de la fianza, que quedó depositada y constituida el 8 de marzo de 1972, a disposición del expediente contractual 523/71, y que la sentencia apelada ordena devolver en pesetas constantes del 30 de diciembre de 1973 más los gastos y comisiones producidos desde dicha fecha, debe de precisarse que si conforme se ha indicado en el fundamento de derecho precedente, la suspensión del contrato en su ejecución [en lo que respecta al traslado del emisor de 500 W e instalación del mismo en Isleta (Gran Canaria) desde Alfabia, Mallorca], se realizó unilateralmente por R.T.V.E. por razones técnicas ello ha de conllevar, al igual que el pago de la indemnización del 6 por 100 señalada en el fundamento anterior, el de la devolución de la fianza más los gastos y comisiones que la misma haya ocasionado al actor desde la fecha de 25 de marzo de 1981, momento éste en que por primera vez en el expediente hay constancia de que formula la petición el actor de la devolución de aquélla, pues pese a indicarse «que R.T.V.E. se negó a devolverla en su momento oportuno», no aparece en el expediente, ni se ha probado en el proceso, que el actor solicitase su devolución y la Administración no lo realizase negándose a ello, devolución de la fianza que procede se efectúe más los gastos y comisiones que la misma haya ocasionado desde la fecha citada, en razón a que si la recepción provisional se verifica en 30 de diciembre de 1972 y se produce la suspensión temporal del contrato por las causas ya citadas, la que por el transcurso de un año se transforma tácitamente en definitiva, conforme se ha razonado, en la fecha en que el señor Jose María hay constancia de que solicitó su devolución, había transcurrido con exceso el plazo de un año de garantía y el contrato se encontraba afectado por una suspensión definitiva -la Administración había ya determinado, como se ha expuesto, no trasladar e instalar el transmisor de 500 W de Alfabia a Isleta- . por lo que no había razón alguna para en el momento en que fue solicitada su devolución ésta no se efectuase y en tal caso procede que la Administración corra con los gastos, comisiones y corretajes que la fianza hayaconllevado desde aquel momento -25 de marzo de 1981- hasta su cancelación y devolución al actor, si bien ésta se realizará no en pesetas constantes como la sentencia apelada establece sino en pesetas corrientes por las razones ya expuestas, procediendo en este particular estimar también parcialmente el recurso de apelación del señor Abogado del Estado y revocar la sentencia apelada en este particular en los términos y con la declaración que en el fallo se consignaran.

Enjuiciando el recurso de apelación del actor, don Jose María , no podemos compartir su alegación que tacha a la sentencia de incongruente por resolver una cuestión no planteada por las partes, en razón a que la sentencia no acuerda la suspensión definitiva del contrato; razona, y esta Sala ha compartido su criterio, sobre el alcance que la decisión de la Dirección Técnica de R.T.V.E. de no trasladar el transmisor de 500 W desde Alfabia (Mallorca) a Isleta (Gran Canaria) y su instalación en ésta, decisión que supone una suspensión definitiva de los efectos del contrato en lo que a esta parte del mismo se refiere, en razón a que el motivo para su no traslado radica en que el Servicio Técnico de R.T.V.E. entiende que dicho transmisor de 500 W debe de quedar en Alfabia como reserva del suministrado por el señor Jose María , circunstancia ésta que evidencia el propósito de R.T.V.E. de no cumplir la segunda parte del contrato, consistente en el traslado e instalación del transmisor de 500 W a Isleta, de donde se infiere que la Administración, conforme al art. 50 del Reglamento de Contratación del Estado , ha modificado el contrato tácitamente acudiendo a la suspensión del mismo y de donde se deriva el derecho a la indemnización del recurrente en la forma que hemos entendido debe de ser resarcido ante la decisión de la Administración de no cumplimentar el contrato en la parte del mismo referida al traslado del transmisor y su instalación en Isleta, decisión que se ha de reputar como equivalente a una suspensión definitiva del contrato en este particular, sin que por ello se pueda acceder a la pretensión del recurrente de que se lleve a efecto la ejecución del contrato por cuanto la Administración actuando por razones de interés público -evitar que una interrupción del servicio del transmisor suministrado deje a Mallorca sin T.V.-, ha condicionado el no cumplimiento del contrato en este extremo, mas esta precisión en orden a la razón del origen o causa de la indemnización que procede efectuar al actor, no equivale a incongruencia pues no se otorga algo más de lo pedido ni el reputado exceso se lleva al fallo, sino que, como se indica, se precisa la razón determinante de la indemnización que otorga y que ha sido solicitada por el actor como consecuencia del incumplimiento contractual por la Administración, procediendo, en consecuencia el rechazo de esta alegación impugnatoria.

Partiendo de que la suspensión contractual ha de reputarse definitiva, en razón de la expresa voluntad manifestada por la Administración de no trasladar el transmisor como ya se ha indicado, ante ella -en razón a que el art. 238 del Reglamento establece que el contrato de suministro se regulará por las normas contenidas en el título referido a él y, en su defecto, por las referentes al contrato de obras-, el actor, transcurrido un año de la suspensión temporal sin haberse acordado su reanudación tenía opción ( art. 162 del reglamento ) entre solicitar la indemnización a que se refiere el art. 148 del mismo o instar la resolución del contrato con los efectos previstos en el primer párrafo del art. 162, mas como quiera que conforme al art. 148 la suspensión definitiva se regula por lo dispuesto en al art. 162, quiere ello decir que en cualquier caso vienen a refundirse los derechos del contratista por un camino u otro a los mismos conceptos indemnizatorios, esto es, al valor de aquellas obras efectivamente realizadas y al beneficio del 6 por 100 de las dejadas de efectuar, de donde resulta que no tienen cabida los que no se refieran a estos conceptos, por lo que las partidas que el actor pretende, no pueden ser consideradas, con independencia de no estar justificadas, resultar lógicas y contradictorias con la tesis mantenida por el recurrente referida a que si hubo incumplimiento por su parte lo fue por culpa de la Administración que no le facilitó el «modus operandi», procediendo por todo lo expuesto la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el señor Jose María .

No se aprecia la concurrencia de las circunstancias exigidas por el art. 131.1 de la Ley de la Jurisdicción a efectos de realizar una expresa declaración respecto de las costas causadas en los presentes recursos de apelación, ni en la instancia.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación deducido por don Jose María , contra la sentencia dictada por la Sala Segunda de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional de fecha 24 de octubre de 1986 , al conocer del recurso n.° 22.258, al que se halla acumulado el recurso 15.532, interpuesto ambos por el expresado señor y con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por el señor Abogado del Estado, revocamos dicha sentencia y estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Jose María contra la resolución tácita del Ministerio de la Presidencia del Gobierno por la que se desestima en virtud de silencio administrativo la petición formulada el 25 de marzo de 1981 al Ente Público R.T.V.E. dependiente de dicho Ministerio previa denuncia de la mora realizada el 24 de julio de 1981, en relación con el expediente de contratación 523/71 y anulando la resolución impugnada declaramos el derecho del recurrente a ser indemnizado en concepto de daños yperjuicios derivados del incumplimiento de contrato, al que se contraen las presentes actuaciones, en la cantidad que resulte de aplicar el coeficiente del 6 por 100 a la de 2.973.000 pesetas en concepto de beneficio industrial, así como, el derecho a la devolución de la fianza constituida por importe de 717.000 pesetas, cantidad que deberá ser incrementada con los gastos y comisiones que la misma haya originado al recurrente desde la fecha de 25 de marzo de 1981 hasta su definitiva devolución, lo que será fijado en ejecución de sentencia, desestimando el recurso en cuanto al resto de las peticiones formuladas, de las que expresamente absolvernos a la Administración demandada, todo ello sin efectuar expresa declaración respecto de las costas causadas en ambas instancias.

ASI, por esta nuestra sentencia firme, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Ángel Rodríguez García.- César González Mallo.- Francisco José Hernando Santiago. Ramón Trillo Torres.- Luis Antonio Burón Barba. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. don Francisco José Hernando Santiago, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico. El Secretario. Rubricado.