STS, 8 de Mayo de 1989

Al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Dados los hechos declarados probados en la sentencia, los mismo no son de notoria gravedad, y en todo caso no se perjudicó a una generalidad de personas, no resultando de aplicación la pena superior en grado que refiere el último inciso del art. 69 bis del Código Penal, aplicado por tanto erróneamente, debiendoimponerse la pena señalada en el segundo párrafo del art. 505, al concurrir la circunstancia agravatoria 2ª del art. 506, como infracción más grave (son 5 delitos de robo entre ellos el del

apartado b) de menos de 30.000 pts.).

Al amparo del nº 2º

del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos únicos existentes en los autos sobre los hechos delictivos que recoge

la sentencia, cuales son las diligencias policiales de dichos hechos, en el particular que contienen de no aparecer persona determinada como autor o autores de las cinco sustracciones que se relatan, no

habiendo testigo alguno que los presenciara, ni que declarara en

juicio sobre ellos, cual consta en acta de juicio oral.

Al

amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran

en el sumario, que demuestran la equivocación evidente del Tribunal a

quo, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal. Vulnerado en la sentencia el principio de presunción de

inocencia, que recoge la Constitución en su art. 24.2, inciso último, por las razones fácticas evidentes, obrantes en autos sumariales. La representación de Marisol basa su recurso en los siguientes

motivos.

Por infracción de ley, con base en el núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que en la apreciación de las pruebas ha habido error de hecho, según resulta de los documentos acompañados por esta parte y de la contestación que al oficio de

fecha 2 de mayo de 1988, efectuó el Banco Popular Español, agencia

Urbana, nº 1 de Benidorm. Segundo. Por infracción de ley, con base en

el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al

haberse infringido, por indebida aplicación el art. 546 bis a) del

Código Penal y el art. 24 de la Constitución.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Salaadmitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 24 del pasado mes de abril, con asistencia e intervención de los Letrados D. Manuel Maza de Ayala, Defensor de Alejandro y D. Jaime Vaello Esquerdo Defensor de Marisol , que mantuvieron sus recursos y del Ministerio Fiscal, que los impugnó.

Los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso de este procesado vienen a coincidir en el planteamiento de una única

cuestión: la insuficiencia de la prueba con la que se le ha condenado

en la sentencia recurrida. Aunque el recurrente no lo concreta es evidente que sólo cuestiona la prueba en relación a la condena por

delito de robo continuado, respecto del cual se habría vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Los motivos deben ser estimados. Como se lee en el Fundamentos Jurídico segundo de la sentencia

recurrida, la Audiencia imputa al procesado la autoría de los robos

sobre la base de la tenencia, en su domicilio y en su poder en el

momento de la detención, de objetos diversos cuya sustracción violenta se había denunciado oportunamente por los respectivos

damnificados.

La inferencia realizada por el Tribunal a-quo a partir de los

hechos probados, como lo vienen reiterando numerosas pronunciamientos de la Sala y como lo tiene asimismo establecido el Tribunal Constitucional en sus sentencias 174/85, 175/85 y, recientemente, 229/88, ha de ser objeto de examen en el recurso de casación. Por lo tanto, como lo sostiene esta última sentencia, "una vez alegada en casación la presunción de inocencia, al Tribunal Supremo incumbe analizar no sólo si ha existido actividad probatoria, sino si ésta puede considerarse de cargo y, en el caso de que exista prueba indiciaria, si cumple con las mencionadas exigencias

constitucionales".

Haciendo aplicación de estos principios, esta Sala ha sostenido con relación a la inferencia de la autoría del robo a partir de la sola tenencia de los objetos sustraidos, que dicha deducción no seajusta ni a las reglas de la lógica, ni a los principios de la

experiencia (confr. SSTS 21-1-88 y 5-2-88).

En la primera de estas sentencia se afirmó que de la premisa fáctica de la tenencia no se deduce necesariamente cómo obtuvo las cosas y, sobre todo, no es posible deducir que las obtuvo en las condiciones requeridas por el art. 500 CP. "La experiencia indica, dice la citada sentencia, que el recurrente puede haber entrado en posesión de las cosas por haberlas recibido de otro y sin necesidad de haber cometido por sí mismo el robo". En la STS de 5-2-88 sostuvo

la Sala, en un caso similar, que "entre todas las hipótesis imaginables que se pueden fundamentar en la prueba de la causa, no cabe duda que el robo cometido por el acusado no sólo es una más, sino la más perjudicial para él, y no aparece sostenida por ninguna razón que le otorgue preferencia sobre las otras".

Estas mismas conclusiones son de aplicación al caso que ahora se

juzga, dado que no existe, fuera de la tenencia de los objetos, ningún indicio que permita explicar que el recurrente haya sido autor de la apropiación violenta de las cosas. El intento de huida en el

momento de la detención, también invocado por la Audiencia, no logra tampoco servir de fundamento para inculpar al procesado de la autoría

de los robos, pues, en todo caso, la huida pudiera ser considerada como una prueba indiciaria de la autoría de un delito, pero, no

expresa en modo alguno, cuál es el delito que se cometió. Tanto el autor de un robo como el de una receptación tienen razones que

explican la huida de la policía.

Acaso la mejor prueba de la equivocidad de la tenencia respecto del robo está en la propia sentencia recurrida, dado que en ella sobre idéntica base factica se condena a la procesada Marisol por el delito de receptación y no por el de robo.

En el caso presente queda subsistente la sospecha de que este recurrente haya sido por lo menos un coautor o un partícipe del delito de receptación por el que se condenó a los otros procesados.

Sin embargo, la posibilidad de una condena del acusado por estedelito, apoyada en el viejo criterio de la pena justificada, queda

fuera de toda cuestión. Sin prejuzgar sobre si concurren o no los elementos de la receptación, lo cierto es que para ello existe un

impedimento técnico-procesal. En efecto, desde la STC 54/85 el Tribunal Constitucional viene sosteniendo, en el mismo sentido que

esta Sala, que el derecho a un proceso con todas las garantías (art.

24.2 CE) exige el respeto del principio acusatorio. En el caso que ahora se examina el Fiscal acusó al recurrente como autor de un delito de robo continuado previsto en los arts. 500, 504-1º y 2º, 505

y 506,2 CP. En el acta del juicio oral no consta que la Audiencia haya hecho uso de las facultades que le otorga el art. 733 LECr. y menos, como hubiere sido necesario que la acusación asumiera la invitación del juzgador respecto de la posible subsunción de los

hechos bajo otro tipo penal. Ciertamente, el Tribunal Constitucional ha establecido que "es inocuo el cambio de calificación operado por

la Sala de Instancia, sin hacer uso de la facultad del art. 733

LECr., si existe una verdadera homogeneidad y no se le impone una pena mayor que la instada por la acusación" (STC 105/83, Fº Jº 5).

Entre el delito de robo y el de receptación, sin embargo, esta Sala no ha admitido que exista tal homogeneidad (confr. SSTS 21-1-88; Rec.

Nº 232/85; 5-2-88, Rec. Nº 1503/85). Se trata, ha dicho esta Sala, "de tipos penales de configuración objetiva y subjetiva tan diversa que la acusación por uno de estos delitos no implica de manera alguna

al otro".

Es evidente que esta solución conduce a un tratamiento desigual frente a situaciones jurídico-penales de analoga significación. Pero ello no puede vulnerar el principio de igualdad constitucional

proclamado en el art. 14 de nuesta Ley Fundamental por la sencilla razón de que los tribunales de justicia han de operar siempre en función de las exigencias procesales de ineludible observancia y es obvio que cualquiera que sea la convicción del juzgador penal no puede condenar si contra el acusado no se formuló la correspondiente acción referida a un hecho delictivo con auto y dentro de las pautas establecidas por la doctrina delTC y de esta Sala.

Teniendo en cuenta la apreciación de los motivos que se expresan en el fundamento jurídico primero, no cabe considerar el motivo restante articulado por este procesado por la vía del art.

849,1º LECr., pues resulta evidente que éste tiene carácter subsidiario.

2. RECURSO DE Marisol .

El primero de los motivos de este recurso se apoya en el

art. 849,2º LECr. y alega error de hecho en la apreciación de las pruebas "según resulta de documentos acompañados por esta parte y de la contestación que al oficio de 2 de mayo de 1988 efectuó el Banco

Popular Español, Agencia Urbana Nº 1 de Benidorm".

El motivo debe ser desestimado.

En efecto, el movimiento de la cuenta corriente de la procesada nada dice respecto de la comisión o no por ésta de la acción típica

del delito de receptación, dado que, por un lado, el apoderamiento en

el sentido del art. 546 bis

1. CP no se identifica con el lucro obtenido por la enajenación de los objetos receptados, y, por otro lado, no es imprescindible que este lucro haya sido incorporado a la cuenta corriente bancaria de la procesada.

El motivo carece, en consecuencia, de todo fundamento.

Alega también esta recurrente al amparo del art. 849,1º LECr., la indebida aplicación del art. 24.2 CE, de lo que se derivaría la también incorrecta aplicación del art. 546 bis a) CP. Aun cuando la argumentación del recurso es extremadamente confusa la Sala ha estudiado cuidadosamente la cuestión y ha llegado a la conclusión que en este motivo sólo se discute una cuestión de aplicación del derecho común propia del recurso de casación por infracción de ley, en el que cuestiona, en particular, la subsunción del hecho bajo el tipo penal del art. 546 bis a) CP.

El motivo debe ser estimado.

Sin perjuicio de la cuestión de si el delito de receptación se comete con la realización de una sola acción o si, por el contrario,lleva implícita la realización con algún grado de persistencia o

habitualidad, lo cierto es que el art. 546 bis

1. CP establece que comete receptación el que se aprovechare para sí de los efectos de un delito contra los bienes con conocimiento de la comisión del mismo, y que nada impide que una acción aislada realice este tipo penal en

   forma plena. Esta definición presupone, sin embargo, como todos los

   delitos dolosos, que el autor debe haber realizado una acción cuyo aspecto objetivo impone una perturbación del orden social, que debe ser acreditado en forma previa a la existencia del dolo y de los restantes elementos subjetivos que caracterizan al delito. De ello se deduce que el solo conocimiento de la existencia de los objetos receptados por un compañero en el domicilio con el que se convive, no es suficiente para tener por acreditado el tipo objetivo del delito

   de receptación.

   La acción de aprovechamiento del art. 546 bis

1. CP requiere en su aspecto objetivo que el autor haya tenido sobre los efectos del delito un poder de disposición real, aunque sea compartido, que requiere algo más que la mera cercanía física con ellos y el mero conocimiento de su origen. Ese algo más, puede adquirir diversas

   configuraciones y en el caso que ahora se juzga, podría haberse manifestado en el reconocimiento concertado con el otro procesado, con el que la recurrente convivía, de atribuciones que le hubieran permitido enajenar las cosas en nombre de ambos o de tomar sobre ellas decisiones significativas semejantes a las que concede el derecho de copropiedad a un propietario legítimo. Este elemento

   decisivo tiene su razón de ser, como es claro, en la voluntad misma del legislador que no ha querido que todo conyuge de un receptador o persona que conviva con él sea también autor del delito, pues ello se hubiera opuesto al principio de personalidad de las penas. En el hecho que la Audiencia tuvo por probado, por el contrario, no aparecen los rasgos que se acaban de describir como propios de la

   acción de receptación. En realidad, la Audiencia ha considerado queal estar probado que la procesada compartía el domicilio con un receptador y que no podía ignorar la procedencia ilícita de los objetos almacenados por aquél, ya era posible tener por acreditados los extremos del tipo de la receptación. Sin embargo, de esos elementos es imposible deducir que la recurrente hubiera estado en condiciones de ejercer el poder de disposición que requiere la receptación sobre los objetos almacenados en el domicilio que compartía con el procesado Carlos Francisco . Tal fundamentación de la coautoría de la receptación, prescindiría por completo de los elementos esenciales del tipo objetivo y, en verdad, convierte incorrectamente a la acción en un mero proceso subjetivo de

   conocimiento.

   Con lo antedicho queda aclarado que la recurrente Marisol no cometió activamente el delito de receptación previsto en el art. 546

   bis

1. CP. Resta, sin embargo, analizar, si su comportamiento no resultaría punible por la omisión de haber impedido que en su casa se cometiera el delito por su compañero. La cuestión planteada depende, como es sabido, de la respuesta que se de a dos problemas previos. El primero se refiere a la posibilidad de admitir una comisión por omisión del delito de receptación y el segundo se relaciona con la

   vigencia, en este supuesto, de un deber de garante que impusiera a la procesada evitar la comisión del delito por el otro procesado. En el presente caso no es necesario resolver ambas cuestiones,

   dado que no ofrece duda que, aunque se las respondiera positivamente sería aquí de aplicación lo dispuesto por el art. 18 CP, en el sentido de la exclusión de la pena respecto de los encubridores que se hallen ligados con el autor encubierto por una relación de afectividad análoga a la de los cónyuges. La aplicación del art. 18 CP en el ámbito de la comisión por omisión del delito de receptación

   viene impuesta, fundamentalmente, porque, como ya lo reconoce el

   propio texto legal, el delito del art. 546 bis

1. CP es una especie

   del género encubrimiento, previsto en el art. 17 CP. Aunque no todos los elementos del encubrimiento se deban trasladar automáticamente a

   la receptación, es lo cierto que la materia regulada por el art. 18 CP encontraría aplicación plena en el ámbito de la culpabilidad, donde la ratio juris es en ambos casos idéntica, pues la disminución

   de la gravedad del reproche, que es consecuencia de la presión ejercida por la situación afectiva en la que se presume actuó el

   autor, reduce consecuentemente la exigibilidad de la acción ajustadaa derecho.

   III.

   FALLO

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley interpuestos por Alejandro y Marisol y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 3 de junio de 1988, en causa seguida contra los mismos y otro por los delitos de robo y receptación. Declaramos de oficio las costas causadas.

   Comuníquese esta sentencia y la que seguidamente se dicta al

   Tribunal de instancia a los efectos procedentes.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a ocho de Mayo de mil novecientos ochenta y nueve. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de

   Bernidorm, con el número 55 de 1987, y seguida ante la Audiencia

   Provincial de Alicante, por los delitos de robo y receptación, contra

   los procesados Alejandro , hijo de Braulio y de Dolores , de 29

   años, nacido en Oran (Argelia) y vecino de Alicante, casado, vendedor

   ambulante, con instrucción, de solvencia no determinada, en libertad

   provisional por esta causa, aunque privado de ella del 19 de enero de 1987 hasta el 2 de mayo de 1988; Carlos Francisco , hijo de Octavio y de Victoria , de 59 años de edad, nacido en Tlemcen (Argelia) y vecino de

   Benidorm, de estado separado, jubilado, sin antecedentes penales, con

   instrucción, de solvencia no determinada, en prisión provisional por esta causa desde el 20 de enero de 1987, en cuya situación continúa;

   y Marisol , hija de Luis Miguel y de Carolina , de 51 años de edad, natural de Penistone (Gran Bretaña) y vecina de Bernidorm, divorciada, sin

   profesión, sin antecedentes penales, con instrucción, y de solvencia

   no determinada; y en cuya causa se dictó sentencia, por la mencionada

   Audiencia, con fecha 3 de junio de 1988, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del

   Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Ruiz Vadillo,

   hace constar lo siguiente:

Se modifican los hechos probados contenidos en la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 3 de junio de 1988 estableciendose que no está probado que Alejandro haya participado en la sustracción de las joyas que tuvo en su poder y entregaba al procesado Carlos Francisco .

En todo lo demás se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia mencionada en el anterior.

Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 3 de junio de 1988 en lo referente al procesado Carlos Francisco .

En la medida en que no está probada la participación de Alejandro en el robo por el que fue acusado y el Ministerio Fiscal no dedujo acusación por el delito de receptación, se le debe absolver de la acusación formulada.

El comportamiento imputado a Marisol no realiza el tipo penal del art. 546 bis a) CP, dado que no tuvo el poder de disposición sobre las cosas que caracteriza la acción de receptación, sin que quepa pensar, en este caso, en una comisión por omisión del delito de receptación.

III.