ATS, 23 de Enero de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:283A |
| Número de Recurso | 2874/2016 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 23/01/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2874/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 15 DE BARCELONA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: AGS/LMO/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2874/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 23 de enero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de la Asociación Nacional de Empresas de Aguas de Bebida Envasadas (ANEABE) interpuso sendos recursos extraordinarios, por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada, con fecha de 30 de junio de 2016, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª), en el rollo de apelación n.º 269/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 430/2013 del Juzgado de lo mercantil n.º 5 de Barcelona.
Mediante diligencia de ordenación de 8 de septiembre de 2016, se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Formado el rollo de sala, el procurador don Federico Ortiz-Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de la Asociación Nacional de Empresas de Aguas de Bebida Envasadas (ANEABE), presentó escrito, personándose en concepto de parte recurrente. El procurador don Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de Brita Iberia, S.L.U., presentó escrito, personándose en concepto de parte recurrida.
Por providencia de 12 de septiembre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito de 27 de septiembre de 2018, la representación procesal de la parte recurrente, mostró su disconformidad e interesó la admisión del recurso. La parte recurrida, por escrito de fecha 28 de septiembre de 2018 mostró su conformidad con las causas de inadmisión.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ .
Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario, sobre competencia desleal, procedimiento tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .
La representación procesal de la Asociación Nacional de Empresas de Aguas de Bebida Envasadas (ANEABE) ha interpuesto sendos recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, al amparo del art. 477.2. 3.º LEC , y aduce la concurrencia de interés casacional.
Más en concreto, la representación procesal de la Asociación Nacional de Empresas de Aguas de Bebida Envasadas (ANEABE), ha interpuesto el recurso de casación, articulándolo en tres motivos.
El motivo primero se funda en la infracción de los arts. 5.1.a ) y 7 LCD , por remisión del art. 10.c) LCD , en relación con los arts. 2 c ) y 3 de la Directiva 2006/114/CEE , y de la doctrina de la sala, por su inaplicación, con cita, entre otras, de las SSTS de 23 de mayo de 2005 y 24 de julio de 2003 , en cuanto la doctrina de la sala considera que, para que una conducta pueda ser declarada desleal por engañosa, por acción u omisión, basta con que la conducta denunciada sea susceptible de inducir a error, haciendo omisión de cualquier otro criterio, como la intención de las partes, o la producción efectiva de error.
El motivo segundo se funda en la infracción del art. 2, apartado 2 bis, de la Directiva 84/450/CEE sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, en relación con el primer párrafo del art. 3 de la Directiva 2006/114/CE , y de la doctrina de la sala, por su inaplicación, con cita de las SSTS 375/2016, de 6 de julio y 627/2016, de 25 de febrero , en cuanto el examen judicial de la compatibilidad de los pretendidos derechos debe hacerse de forma global, teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes.
El motivo tercero se funda en la infracción del art. 4.d) de la Directiva 2006/114/CE sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, en relación con los arts. 9 y 10 LCD .
Así planteado el recurso, no procede su admisión, según se razona seguidamente:
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El motivo primero en que se articula el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2. 4.º LEC ), por cuanto se desarrolla al margen de la base fáctica y la razón decisoria de la sentencia recurrida.
Así, el motivo primero se funda en la infracción de los arts. 5.1.a ) y 7 LCD , por remisión del art. 10.c) LCD , en relación con los arts. 2 c ) y 3 de la Directiva 2006/114/CEE , y de la doctrina de la sala, por su inaplicación, con cita, entre otras, de las SSTS de 23 de mayo de 2005 y 24 de julio de 2003 , en cuanto la doctrina de la sala considera que, para que una conducta pueda ser declarada desleal por engañosa, por acción u omisión, basta con que la conducta denunciada sea susceptible de inducir a error, haciendo omisión de cualquier otro criterio, como la intención de las partes, o la producción efectiva de error.
De forma que el recurrente elude los siguientes razonamientos de la sentencia recurrida:
"22. Con esos datos no creemos que el propósito de la publicidad que examinamos sea inducir a engaño o a error a los consumidores equiparando el agua mineral embotellada y el agua filtrada. En nuestra opinión, el anuncio se limita a exaltar las cualidades del producto publicitado y de sus ventajas o prestaciones frente a otras alternativas que puede ofrecer el mercado.
"Es cierto que las imágenes del principio corresponden a un río o lago, pero no creemos que las mismas sirvan para evocar exclusivamente el agua mineral envasada. Creemos que simplemente evocan el agua, como se afirma en el recurso, lo que es común al agua mineral y al agua del suministro público.
"23. Tampoco creemos que los mensajes que transmite ese anuncio, considerados individualmente y en conjunto, sean objetivamente aptos para inducir a error al consumidor sobre las propiedades del producto publicitado, esto es, no creemos que el mismo pueda inducir al consumidor a pensar que el agua depurada a través de la jarra y filtro publicitados sea equiparable al agua mineral embotellada. Creemos que el consumidor medio no encontraría datos en el mensaje publicitario examinado que le pudieran inducir a hacer esa asimilación. Y el mero hecho de que se afirme que "transforma" el agua del grifo no creemos que sea un dato relevante, particularmente cuando está claro que esa transformación va dirigida al "cloro, la cal y otras impurezas".
"En nuestra opinión, el consumidor medio entendería perfectamente el contenido del mensaje y no lo relacionaría con la transformación del agua del grifo en agua mineral, particularmente cuando lo publicitado es un producto que no supone ninguna novedad en el mercado y el consumidor medio informado conoce las características sustanciales de esos productos.
"24. Tampoco la referencia tan explícita a los envases de plástico creemos que persiga (o sea apta para) inducir a error al consumidor sobre las cualidades del producto. Creemos que su propósito se limita a poner en valor una de las ventajas del producto, la de poder prescindir del engorro de los residuos que representan los envases de plástico.".
En efecto, conforme a la jurisprudencia de la Sala- STS de 11 de junio de 2018 - para que se dé la conducta tipificada en los preceptos que se citan, es necesario que la información- veraz o no- induzca error a los destinatarios, y en ese caso, que, a su vez, este error influya en su comportamiento económico. La sentencia recurrida, aprecia la inexistencia del primer requisito de forma debidamente valorada, por lo que no se produce ninguna infracción de la doctrina de la sala, siendo inexistente el interés casacional alegado.
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El motivo segundo en que se articula el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2. 4.º LEC ), por cuanto se desarrolla al margen de la base fáctica y la razón decisoria de la sentencia recurrida.
Como se ha expuesto, el motivo segundo se funda en la infracción del art. 2, apartado 2 bis, de la Directiva 84/450/CEE sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, en relación con el primer párrafo del art. 3 de la Directiva 2006/114/CE , y de la doctrina de la sala, por su inaplicación, en cuanto el examen judicial de la compatibilidad de los pretendidos derechos debe hacerse de forma global, teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes.
Así, el motivo obvio que la sentencia recurrida sí toma en consideración tanto el anuncio publicitado por televisión y más tarde colgado en Internet en el sitio YouTube, como la página web de la propia demandada, además de razonar que:
"19. Aceptamos que el examen del mensaje publicitario debe hacerse desde una perspectiva global, pero ello no creemos que autorice a hacer una lectura conjunta de toda la publicidad realizada por la parte a efectos de juzgar si la misma es susceptible de producir error en el consumidor, salvo en el caso de que pueda razonablemente pensarse que un mismo consumidor puede verse afectado por toda ella conjuntamente considerada. No creemos que sea lo que ocurre en el caso que enjuiciamos, por el distinto alcance de cada uno de los mensajes publicitarios: mientras en un caso, el anuncio de TV, el alcance es amplio, en el otro (página web) creemos que es muy reducido porque no nos parece que sea razonable pensar que el consumidor que haya visto el anuncio se dirija a la página web de la demandada para complementar la información recibida por aquel medio. Más bien nos parece que son un público distinto los potenciales destinatarios de cada uno de esos mensajes.
"20. Por consiguiente, no podemos situar en un mismo plano, como ha hecho la resolución recurrida, toda la información emitida a través de los distintos medios sino que es preciso analizar de forma concreta la información publicitada en el contexto que cada uno de los medios publicitarios proporciona, pues en otro caso el enjuiciamiento puede aparecer indebidamente descontextualizado.".
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El motivo tercero en que se articula el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional, ( art. 483.2.3.º en relación con el art. 477.2.3.º de la LEC ).
El motivo tercero se funda en la infracción del art. 4.d) de la Directiva 2006/114/CE sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, en relación con los arts. 9 y 10 LCD .
Seguidamente alega que el interés casacional radica, en primer lugar en la interpretación de los requisitos establecidos en los arts. 9 y 10 LCD , que establecen que, para calificar si una publicidad es denigratoria, debe hacerse en virtud de los criterios de identificación directa del competidor, su nombre, marca o similar, o, por el contrario, por los criterios más amplios establecidos en la Directiva 2006/114/CE, en contraposición con la doctrina de la sala, con cita de la STS de 24 de febrero de 1997 , y, en segundo lugar, en la consideración de la publicidad de la demandada dentro del concepto más amplio de desacreditación o denigración contenido en la Directiva.
En efecto, no se identifica el cauce de acceso al recurso de casación, por lo que el examen de la procedencia del recurso hacia la comprobación de la concurrencia de "interés casacional", arroja resultado negativo, pues, en el recurso no se alega la existencia de interés casacional por ninguna de las tres vías establecidas en el art. 477.2.3º LEC , es decir, por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo, existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales o por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años, de la que no exista jurisprudencia de la Sala sobre ella o sobre normas de similar contenido. Así, en el caso examinado, la parte recurrente no ha alegado la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC .
A este respecto, a lo largo del desarrollo del motivo se cita la STS de 24 de febrero de 1997 , pero para discrepar o matizar su tenor, además de la STS de 8 de mayo de 1997 .
Así, no se acredita oposición a la doctrina de la sala, puesto que el recurso se limita a la cita genérica de una sola sentencia de la sala, y falta, por tanto, la acreditación del interés casacional, ya que el invocado no es real, sino instrumental, porque la sentencia recurrida no parte de postulado alguno contrario a dicha jurisprudencia.
La sentencia de esta sala de fecha 5 de abril de 2016, recurso n.º 696/2014 , sostiene que el interés casacional conlleva un conflicto jurídico que se produce por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque un interés casacional que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .
Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos.
Procede por tanto declarar inadmisible el recurso de casación, y firme la sentencia recurrida, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido ( disposición adicional 15.ª 9. LOPJ ).
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos extraordinarios, por infracción procesal y de casación , interpuestos por la representación procesal de la Asociación Nacional de Empresas de Aguas de Bebida Envasadas (ANEABE) contra la sentencia dictada, con fecha de 30 de junio de 2016, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª), en el rollo de apelación n.º 269/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 430/2013 del Juzgado de lo mercantil n.º 5 de Barcelona.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Se imponen las costas a la parte recurrente. Las partes recurrentes perderán el depósito constituido.
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) Remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
