STS 126/1997, 24 de Febrero de 1997
| Ponente | D. JESUS MARINA MARTINEZ-PARDO |
| Número de Recurso | 1328/1993 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 126/1997 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de mil novecientos noventa y siete.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuarenta y cuatro de Madrid, sobre publicidad ilícita y desleal; cuyo recurso fue interpuesto por las entidades "COMPAÑIA DE SERVICIOS DE BEBIDAS REFRESCANTES, S.A." y "COMPAÑIA COCA COLA DE ESPAÑA, S.A.", representadas por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira y asistidas por el Letrado D. Diego Córdoba Gracia; siendo parte recurrida la entidad "PEPSI COLA DE ESPAÑA, S.A.", representada por el Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñóz y asistida por el Letrado D. Miguel Moscardo Morales Vara del Rey, que comparecieron el día de la vista.ANTECEDENTES DE HECHO
1.- El Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de las entidades "Compañía de Servicios de Bebidas Refrescantes, S.A." y "Compañía Coca Cola de España, S.A.", interpuso demanda de juicio de menor cuantía ante el Juzgado Número Cuarenta y cuatro de Madrid, siendo parte demandada la entidad mercantil "Pepsi Cola de España, S.A.", sobre publicidad ilícita y desleal, alegando, en síntesis, los siguientes hechos: Que la entidad demandada en el año 1991, realizó una campaña de publicidad, que según los actores, corresponde con el estilo de publicidad utilizado por Coca-Cola; con el fin de evitar el presente litigio los actores remitieron a la entidad "Pepsi-Cola de España, S.A.", un requerimiento en el que la solicitaban la cesación en su publicidad, al cual no accedió la demandada. Alegó a continuación los fundamentos de derecho que consideró oportunos para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "en virtud de la cual se estime la presente demanda y: 1.- Se declare que la demandada Pepsi Cola España, S.A. ha incurrido en publicidad ilícita, por la emisión en televisión y demás medios, del anuncio de su marca "Pepsi", protagonizado por Pedro Enriquetal y como se realiza según consta en el videocassete aportado como documento nº 1 de la presente demanda. 2.- Se ordene la cesación y prohibición de la referida publicidad en la forma que se viene realizando en la actualidad. 3.- Se declare la deslealtad del acto realizado por la demandada consistente en la emisión en televisión y demás medios de anuncio de su marca "Pepsi" protagonizado por Pedro Enrique. 4.- Se condene a la demandada: a) A estar y pasar por las anteriores declaraciones. b) A cesar en la publicidad ilícita que viene realizando, y por tanto: - A retirar de los distintos medios (televisión, radio, prensa, etc.) el referido anuncio publicitario y demás actividades publicitarias. - A que sea publicada a su costa, total o parcialmente, la Sentencia que sea dictada en el presente procedimiento, mediante anuncios en la prensa escrita en la forma que se concrete por el Juzgado. c) Al pago de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por mis representadas, cuya cifra será establecida en ejecución de sentencia. d) A satisfacer las costas del presente procedimiento.".
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- El Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñóz, en nombre y representación de la entidad "Pepsi Cola de España, S.A.", contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "en virtud de la cual: 1º.- Estimando la excepción de litis consorcio pasivo necesario, se desestime la demanda, sin entrar a conocer del fondo del asunto. 2º.- Subsidiariamente, y para el caso de que no prosperase la excepción planteada, se desestime íntegramente la demanda, absolviendo a mi representada de las pretensiones adversas. 3º.- En ambos casos con expresa condena en costas a la actora.".
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- Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Cuarenta y cuatro de Madrid, dictó sentencia con fecha 7 de enero de 1992, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que, estimando la demanda interpuesta en nombre de Compañía de Servicios de Bebidas Refrescantes, S.A. y de la Compañía Coca Cola de España, S.A., debo declarar y declaro que, la demanda Pepsi-Cola de España, S.A., ha incurrido en publicidad ilícita al emitir el anuncio de su marca "Pepsi" protagonizado por Pedro Enrique, tal y como se realiza y consta en el videocassette aportado como documento núm. 1 de la demanda; por lo cual se condena a la citada demandada, en la persona de su legal representante, a que cese de forma definitiva en la difusión, por cualquier medio, del referido anuncio; a que, se publique la parte dispositiva de esta resolución en un periódico con difusión en las siguientes capitales: Madrid, Barcelona, Valencia, Sevilla y Bilbao, a costa de la demandada, y al pago de las costas causadas en esta instancia; y con ratificación de lo acordado en las medidas cautelares respecto a la prestación de fianza, la cual habrá de responder, hasta donde alcance, de los daños y perjuicios que se prueben.".
Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad mercantil "Pepsi-Cola de España, S.A.", la Sección Diecinueve de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 8 de marzo de 1993, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación formulado por la entidad Pepsi-Cola de España, S.A. contra la sentencia de fecha 7 de enero de 1992 dictada por Juzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y desestimando la demanda presentada en su día por la entidad Compañía de Seguros (sic) de Bebidas Refrescantes S.A., que gira bajo el nombre de Coca-Cola de España, y por la entidad Compañía Coca-Cola de España, S.A., debemos declarar y declaramos no haber lugar a la misma absolviendo a la demandada de todos sus pedimentos, con imposición a las actoras de las costas procesales de la primera instancia, y sin especial pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada. Se dejan sin efecto las medidas cautelares acordadas en la primera instancia.".
1.- El Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de las entidades mercantiles "Compañía de Servicios de Bebidas Refrescantes, S.A." y "Compañía Coca-Cola de España, S.A.", interpuso recurso de casación respecto la sentencia dictada con fecha 8 de marzo de 1993, por la Sección Diecinueve de la Audiencia Provincial de Madrid, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO.- PRIMERO.- Inadmitido. SEGUNDO.- Al amparo del número 4º. del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se alega infracción por interpretación errónea del artículo 3 c) en relación con los párrafos a) y c) del artículo 6 de la Ley 34/1988 de 11 de noviembre General de Publicidad. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción del artículo 10 párrafo 1º de la Ley 3/1991 de 10 de enero de Competencia Desleal, en relación con el artículo 3 de la misma y el artículo 8, párrafos 1º y 3º de la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
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- Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido, el Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñóz, en nombre y representación de la entidad "Pepsi Cola de España, S.A.", presentó escrito de oposición al mismo.
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- Habiéndose solicitado por ambas partes la celebración de vista pública, se señaló para la misma el día 7 de febrero de 1997, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS MARINA MARTÍNEZ-PARDO
Contra la sentencia, dos motivos han pasado el trámite de admisión, el primero con apoyo en el número cuarto del artículo 1692, invoca como infringidos el artículo 3 c) en relación con el párrafo a) y c) del artículo 6 de la Ley 34/1988 de 11 de noviembre General de Publicidad.
El artículo 3 c) de la Ley mencionada declara de forma genérica que "es ilícita ..... c) la publicidad desleal y la deslealtad se define en el artículo 6 de dicha ley" cuando dice:
"es publicidad desleal a) la que por su contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito, denigración o menosprecio, directo o indirecto de una persona, empresa o de sus productos, servicios o actividades.... y c) la publicidad comparativa cuando no se apoye en las características esenciales, afines y objetivamente demostrables de los productos o servicios, o cuando se contrapongan bienes o servicios con otros no similares o desconocidos, o de limitada participación en el mercado.".
El cuerpo del motivo, tras recordar que la reforma de la casación llevada a cabo por la ley 30/1992, veda el acceso a este recurso a las cuestiones de hecho, dice que el presente caso se trata de interpretación de norma jurídica, por cuanto es evidente que el anuncio es comparativo entre dos productos "Pepsi" y la "otra cola" y que en él se dice que "Pepsi es lo de hoy", y que bebiendo te sentirás joven y vital y "perderás fuerza y vitalidad" bebiendo "otra cola".
Ello entraña, en sentir del recurrente, infracción del artículo 6 párrafo c), de la Ley General de Publicidad, en la calificación que hace la Audiencia, que no aprecia la comparación "sutil y sugerente" entre dos estilos, entre dos bebidas; comparación que la Comunidad Económica Europea prohibe aunque sea sutil, en contra del criterio estadounidense que acepta hasta la agresión verbal y directa.
Continúa apoyando su tesis, en el proyecto de Directiva que modificará la 84/450, actualmente en vigor, y concluye que no puede sostenerse la tesis de la Audiencia, según la cual, si no se menciona la marca comparada no existe publicidad comparativa.
Se invoca también el criterio seguido por alguna organización publicitaria italiana, que tiene código de autodisciplina y hasta pareceres doctrinales de profesores universitarios.
Con esos razonamientos entiende que la publicidad del presente caso es desleal, que intenta mediante sugestiones crear aversión hacia el producto competidor y que no pretende ni crear transparencia en el mercado ni informar al consumidor, y que entra de lleno en los preceptos citados, puesto que la comparación "no está basada en características afines, objetivamente demostrables" y menosprecia a la Coca Cola "sobre todo en el segmento de población más consumista de este tipo de refrescos y más vulnerable a los excesos publicitarios.".
Para decidir el motivo hay que partir de los hechos probados contenidos en la sentencia y que por no poder ser desvirtuados han de quedar incólumes.
"No existe discrepancia entre las partes respecto al hecho de la emisión, contenido del anuncio y su identificación. Surge la discrepancia sobre el alcance del contenido y la posible vulneración de la legalidad, por la concurrencia o no de carácter comparativo, denigrante y engañoso, respecto de la bebida refrescante elaborada por la actora.".
El anuncio consiste en "la actuación de un cantante de música moderna, denominada "rap" llamado Pedro Enrique, que durante un concierto o festival ante numeroso público consume bebida refrescante "Pepsi Cola"; en un instante determinado una voz en off anuncia el cambio de la bebida que consume "por otro refresco de cola" en el momento en que el cantante protagonista del anuncio bebe de un vaso de color blanco, sin ningún tipo de distintivo o referencia, cambia de manera brusca el ritmo de su actuación, abandonando la trepidante música rap, comenzando a entonar una canción melódica ante el desconcierto del auditorio, hasta que uno de los espectadores le lanza un bote de Pepsi, probando su contenido Pedro Enrique, y volviendo de nuevo a la interpretación rap, finalizando con la frase "DIRECCION000". Existe además el empleo de la palabra inglesa "feeling" que es precisamente utilizada en los anuncios de "Coca Cola" con la traducción de "sensación", pero que puede traducirse por sentimiento.
La Audiencia declara que del anuncio no "puede inferirse una comparación entre Coca Cola y Pepsi Cola, si no es desde una "propia posición subjetiva de la actora", el anuncio no contiene referencia expresa alguna del anunciante Pepsi Cola, a su competidora "Coca Cola", y sí una mención a "otro refresco de cola", que la actora identifica consigo misma".
Estas declaraciones, como hechos, no están desvirtuados y como conclusión fáctica obtenida de la apreciación de las pruebas, no se ha obtenido contrariando regla probatoria alguna.
Sostener que por si solos estos hechos son subsumibles en las conductas prohibidas por el artículo 6, es arriesgada conclusión jurídica puesto que evidentemente no es publicidad denigratoria, pues no es denigrante para ningún refresco que no produzca excitación o "marcha", como se dice en lenguaje vulgar al uso.
Es pura deducción subjetiva, so pretexto de mantener una posición predominante en el mercado, atribuirse la condición de víctima del anuncio cuando es evidente que son varias las "otras colas" existentes en el mercado.
Está perfectamente valorado el carácter del anuncio como exagerado, ingenuo e inverosímil y no favorece a la juventud el criterio sostenido por la propia actora que la estima manipulable y además consumidora de estos productos no por su carácter de "refresco", como se autodefinen, sino como estimulantes, y que esta característica sea la que debe divulgarse para lograr ventas.
Que el anuncio sea o no testimonial, dependerá del grado de formación de los destinatarios, pues unos seguirán los supuestos hábitos del artista anunciante por su popularidad, otros creeran lo que dice y otros, por último, sabrán que el anuncio es venta de una popularidad y no manifestación de los propios gustos.
La publicidad además no es comparativa, porque no identifica la marca de la competencia, ni explícita ni implícitamente, porque ni la nombra ni puede darse por aludida la actora cuyos consumidores conocen perfectamente los efectos que produce su ingestión.
Sólo desconociendo el sentir de la juventud a la que va dirigida la canción, se puede dudar de la conclusión obtenida por la Audiencia, que califica a la canción como "publicidad exagerada", y en modo alguno denigrante. Y tal calificación no puede ser desvirtuada con los extensos pero subjetivos razonamientos del motivo. Dicha conclusión tiene carácter fáctico y en la formación del juicio de la Audiencia, que en definitiva es un juicio de valor, no se aprecia nada de ilógico, absurdo, arbitrario ni contrario a la ley, hablar de denigración, descrédito o menosprecio es exageración superior a la que puede observarse en el anuncio, puesto que la exageración carece del más leve asomo de intención malévola, y a buen seguro que no ha provocado perjuicio alguno, que ni siquiera se ha intentado probar.
La falta del carácter de deslealtad, impide entender infringido tanto el artículo 6 a) y c) de la Ley General de Publicidad de 1988, como el 10.1º de la Ley de Competencia Desleal, bajo cuyos prismas, prácticamente análogos, quiere contemplar el recurrente el anuncio en el motivo tercero (segundo de los admitidos).
No hay denigración, no hay perjuicio acreditado, no hay engaño (salvo que el engaño sea genérico de todos los anunciantes que induzcan a pensar en los benéficos efectos que al estado de ánimo prestan sus consumidos productos).
Ni la música suave es indeseable, ni denigra, ni debe ser rechazada por la juventud, cuyo "bien" parece encontrarlo la actora, digámoslo con su lenguaje, en la "marcha".
Tampoco hay conducta prohibida por la Ley de Consumidores y Usuarios, que legitime a Coca Cola de España, S.A., para invocar sus preceptos frente a otra multinacional, pues su relación no es la de usuario y proveedor.
Por todo ello se desestiman ambos motivos.
Se condena en costas a la recurrente, por mandato del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira respecto la sentencia dictada por la Sección Diecinueve de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 8 de marzo de 1993, la que se confirma en todos sus pronunciamientos, condenándose a dicha parte recurrente al pago de las costas.
Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- ALFONSO BARCALA TRILLO-FIGUEROA.- JESUS MARINA MARTINEZ-PARDO.- ROMAN GARCIA VARELA.- Rubricados PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Marina Martínez-Pardo, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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