ATS, 23 de Enero de 2019

La representación procesal de D.ª Carmela presentó escrito formulando recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, la representación procesal de D. Luis Antonio presentó escrito formulando recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, la presentación procesal de D.ª Constanza presentó escrito formulando recurso de casación y la representación procesal de D.ª Cristina presentó recurso de casación, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección Quinta) de fecha 13 de junio de 2016, en el rollo de apelación núm. 504/2015 , dimanante de los autos de procedimiento ordinario núm. 454/2008, del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma.

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora D.ª Cristina Velasco Echavarri en representación de D.ª Carmela presentó escrito de fecha 29 de julio de 2016 personándose en concepto de parte recurrente.

La procuradora D.ª Rosalva Yanes Pérez en representación de D.ª Constanza presentó escrito de fecha 19 de septiembre de 2016 personándose en concepto de parte recurrente.

La procuradora D.ª Patricia Martín López en representación de D.ª Cristina presentó escrito de fecha 20 de septiembre de 2016 personándose en concepto de parte recurrente.

El procurador D. José Noguera Chaparro en representación de D. Luis Antonio presentó escrito de fecha 20 de septiembre de 2016 personándose en concepto de parte recurrente.

El procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro en representación de Grupo Constant Servicios Empresariales S.L.U. y Personal Siete ETT S.A. presentó escrito de fecha 20 de septiembre de 2016 personándose en concepto de parte recurrida.

Por providencia de fecha 7 de noviembre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos extraordinarios por infracción procesal y casación a las partes personadas.

La parte recurrente D.ª Cristina formuló sus alegaciones en escrito de fecha 22 de noviembre de 2018. La parte recurrida formuló alegaciones en escrito de fecha 3 de octubre de 2018. La parte recurrente D.ª Constanza formuló sus alegaciones en escrito de fecha 22 de noviembre de 2018. La parte recurrente D.ª Carmela formuló sus alegaciones en escrito de fecha 23 de noviembre de 2018. La parte recurrente D. Luis Antonio formuló sus alegaciones en escrito de fecha 20 de noviembre de 2018. La parte recurrida formuló alegaciones en escrito de fecha 15 de noviembre de 2018.

Las partes recurrentes constituyeron los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Se han interpuesto diversos recursos contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Islas Baleares de fecha 13 de junio de 2016 .

En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por las normas del juicio ordinario por razón de la materia ( art. 249.1.4.º LEC ) pues se ejercitó una acción de competencia desleal, el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3. del art. 477.2 de la LEC , acreditando la existencia de interés casacional.

En cuanto a los recursos extraordinarios por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer de esta clase de recurso, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC , debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2.º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC .

La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación de dos codemandados, no así los formulados por los recurrentes, de forma que revocó parcialmente la sentencia de primera instancia. No obstante, los pronunciamientos de condena de los recurrentes se confirmaron. Así se aprecia la realización de un acto de competencia desleal de inducción a la terminación regular de los contratos, en su modalidad de expolio o de aprovechamiento del esfuerzo ajeno, tipificado en el art. 14.2 LCS y fueron condenados conjunta y solidariamente a abonar a las entidades perjudicadas la cantidad de 1.986.608,69 euros.

Contra dicha sentencia se formularon los recursos que a continuación, de forma separada, se analizarán.

Recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación de D.ª Carmela .

El recurso de casación se interpone al amparo del art. 477.2.3.º LEC , por razón de interés casacional, y se articula en cuatro motivos.

En el primer motivo se denuncia la infracción del art. 14.2 LSC y de las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 11 de marzo de 2009 y 14 de noviembre de 2012 , por razonar la sentencia recurrida, en el ámbito de la competencia desleal, que el trabajador por cuenta ajena captado, es a su vez inductor o sujeto activo de la captación.

La parte recurrente sostiene que no puede calificarse como desleal, el hecho de que la recurrente aprovechara su despido para empezar a trabajar para el Grupo Grafol. No se cumple el requisito de la inducción, porque no participó en el resto de hechos imputados a los condenados, sino que ella fue la captada, sin que además en ningún momento difundiese o explotase secreto industrial, ni engaño. Los actos de inducción solo los puede realizar un competidor, no el trabajador captado.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2.º LEC de falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso, de los requisitos de desarrollo de los motivos, por falta de respeto a la valoración de la prueba, por prescindir de hechos que la Audiencia considera acreditados.

La Audiencia explica en el fundamento de derecho sexto de la sentencia:

"Respecto a la Sra. Carmela , de nuevo analizando los hechos obstativos expuestos en la contestación y el resultado de la prueba practicada, confirmamos la decisión del Juez a quo. Incluso antes de la fecha de su despido ( 28 de febrero de 2007), la Sra. Carmela estaba visitando clientes con el Sr. Luis Antonio .[...]

La prueba de la actividad inductora es clara respecto al cliente "Hotel Atarazana". La decisión de extinguir el contrato fue comunicada por el Sr. Luis Antonio , la contratación para la empresa de los demandados también, pero la aportación de clientela y trabajadores de Constant es responsabilidad de la Sra. Carmela ".

La recurrente prescinde de hechos que la Audiencia considera acreditados, pues estaba vinculada contractualmente al Grupo Constant y realizó actos de inducción a la terminación regular de los contratos de trabajo de los trabajadores de estructura y de misión de Grupo Constant y participó en el desvío de clientes. La actividad inductora se produjo simultaneando la prestación de servicios a las empresas del Grupo Constant y continuó posteriormente. Ello quedaría probado con los documentos núm. 23.1 y 23.2, así como el testimonio de D.ª Rafaela , como dispone la sentencia de primera instancia a la que específicamente se remite en este aspecto la sentencia recurrida. Por lo tanto, debe inadmitirse el motivo, ya que se pretende modificar la valoración probatoria y los hechos probados, que considera la Audiencia.

En el segundo motivo, se denuncia la infracción del art. 32 LCD , en relación con el art. 1101 CC y la doctrina jurisprudencial de las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 29 de marzo de 2001 y de 23 de marzo de 2007 , al condenar la sentencia recurrida a la recurrente a indemnizar sin la concurrencia de los requisitos que impone toda acción de responsabilidad.

Se sostiene que en la sentencia se aplica la doctrina ex re ipsa, sin que se acredite el nexo de causalidad entre la conducta desleal y los daños producidos y que se extiende a la propia recurrente. Ello no es posible porque la recurrente defiende que el único acto que le es atribuible es la captación como cliente de Hotel Atarazanas, que terminó su contrato con Constant, por lo que no es posible atribuirle la responsabilidad por los restantes actos en los que no ha intervenido, pues no existe ninguna relación de causalidad.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC de carencia manifiesta de fundamento, por no respetar la base fáctica y razón decisoria de la sentencia recurrida.

La parte recurrente altera la base fáctica y razón decisoria de la sentencia recurrida. En primer lugar, porque al igual que en el motivo anterior, pretende limitar su responsabilidad sobre la base de su supuesta conducta desleal. La conducta desleal de la Sra. Carmela no es la captación del cliente Hotel Atarazanas como defiende de forma repetida a lo largo del recurso, sino que la misma intervino en la inducción de rescisión de contratos de trabajo y en la captación de clientela, por lo tanto debe responder como el resto de intervinientes, porque su conducta resulta reprochable conforme el art. 14.2 LCS . En segundo lugar, niega la posibilidad de extender la responsabilidad, conforme la aplicación de la doctrina in re ipsa. Pero tal y como se ha explicado, debe responder en los mismos términos que el resto de intervinientes. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 351/2011, 31 de mayo dispone que la apreciación de la realidad del daño y de la aplicación de la doctrina in re ipsa, corresponde a los Tribunales que conocen en instancia, y solo excepcionalmente tienen acceso al recurso extraordinario, bien en la perspectiva de la valoración probatoria, bien en la de la arbitrariedad.

No obstante, la sentencia respeto de la cuantificación de los daños y perjuicios, y la relación de causalidad con los actos de competencia desleal, explica que:

"Respecto a la motivación de las cantidades reclamadas se parte de la doctrina ex re ipsa pero lo cierto es que los razonamientos del juez a quo analizan cada uno de los conceptos que dan lugar a las mismas. Hacemos nuestros los razonamientos del párrafo 40 a 49".

Por lo que la sentencia recurrida efectúa una remisión a la sentencia de primera instancia en este aspecto, que de manera concisa y detallada analiza la cuantificación del daño, que posteriormente se repercute a los responsables, entre ellos la recurrente, porque como se ha explicado, resulta responsable por igual que el resto de intervinientes.

En el tercer motivo, se denuncia la infracción del art. 1137 CC en relación con el art. 32 LCD , y de la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 31 de enero de 1998 , 5 de diciembre de 1998 , por quiebra del principio de que la condena se impone solidariamente solo cuando no es posible identificar la responsabilidad individual de cada uno de los intervinientes en el proceso.

La parte recurrente defiende la imposibilidad de imponer una condena solidaria, cuando queda individualizada la conducta que ha causado perjuicio. Por lo tanto, únicamente se podrá condenar en base a la misma, en este caso, derivada de la captación indirecta de un solo cliente, pero no puede extender la responsabilidad de todo a la recurrente.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2.º LEC de falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso, de los requisitos de desarrollo de los motivos, por falta de acreditación del interés casacional, por falta de identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias aportadas y el caso objeto de recurso.

El acuerdo del Pleno no jurisdiccional de este tribunal sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017 recoge lo ya dicho en el anterior acuerdo de 30 de diciembre de 2011 en lo que a la acreditación del interés casacional se trata, requiriendo cuando se alega la contradicción a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que se mencionen al menos dos sentencias, se identifique la doctrina que se considera infringida, y además se concrete cómo y de qué manera se ha infringido la misma por la sentencia recurrida.

La sentencia núm. 44/1998, de 31 de enero aborda la individualización de la indemnización por daños y perjuicios según la responsabilidad de cada interviniente conforme el art. 1591 CC , en la realización de obras y la sentencia núm. 1154/1998 de 5 de diciembre , trata sobre la responsabilidad de los arquitectos proyectistas y directores de una obra conforme el art. 1591CC .

En el presente caso, se juzga una acción de competencia desleal, y la responsabilidad de los intervinientes en la misma, por lo tanto, las sentencias alegadas para fundamentar el interés casacional no son idóneas, ya que el supuesto de hecho que contemplan - responsabilidad de agentes de la construcción- nada tiene que ver con el objeto del presente procedimiento, por lo que el motivo debe inadmitirse.

En el último motivo, se denuncia la infracción del art. 35 LCD y de la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2010 y 16 de julio de 2012 , puesto que delimitado e identificado en el tiempo por la sentencia recurrida, el único acto ilícito concreto atribuido a la recurrente, ha transcurrido el año de prescripción.

La parte recurrente sostiene que la sentencia únicamente le atribuye un acto concreto e identificado en el tiempo, el aprovechamiento de su despido y de su contratación por grupo Grafol, que tuvo lugar en la fecha de 28 de febrero de 2007, por lo que la acción debió prescribir en fecha 28 de febrero de 2008. No cabe extender el cómputo de prescripción de un acto de duración continuada, como sucede con el resto de demandados, cuando a la recurrente solo se le atribuye un acto en particular.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.3.º LEC , por inexistencia de interés casacional, por falta de oposición a la doctrina jurisprudencial alejada y en la causa prevista en el art. 483.2.4.º LEC de carencia manifiesta de fundamento, por petición de principio y supuesto de la cuestión; esto es, formular una impugnación dando por sentado lo que falta por demostrar o afirmando lo contrario a lo declarado como cierto en la instancia, tal y como ha venido sosteniendo la doctrina jurisprudencial ( SSTS 286/2011, de 29 de abril ; 329/2013, de 6 de mayo y 159/2016, de 16 de marzo ).

La parte recurrente parte de la premisa de que su actuación desleal queda limitada al aprovechamiento de su despido, para prestar sus servicios en favor del nuevo competidor. Sin embargo, el acto de competencia desleal es el previsto en el art. 14.2 LCS y la Sra. Carmela incurrió, junto con el resto de imputados, en el mismo, ya que participó en la aportación de clientela y trabajadores de Constant, es decir, indujo a la terminación regular de contratos de trabajo de trabajadores, así como de clientes de ésta, en favor de Grupo Grafol.

Por ello, se hace petición de principio, al basarse en una premisa incorrecta, ya que no se trata de un acto de competencia desleal cuya realización sea concreta y puntual, sino que participó en el mismo como el resto de demandados.

La sentencia del Tribunal Supremo, núm. 871/2009 de 21 de enero , fija como doctrina que cuando se trata de actos de competencia desleal de duración continuada la prescripción extintiva de las acciones prevista en el art. 21 LCD 3/1991 no comienza a correr hasta la finalización de la conducta ilícita. Y la sentencia núm. 462/2012, de 16 de julio , reitera esta misma doctrina y además establece que la conducta inductora en último caso se puede entender consumada con la resolución del contrato, a la que iba dirigida la inducción.

El acto desleal concurrente es el previsto en el art. 14.2 LCD , por lo que es de duración continuada; así, de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, el cómputo del plazo debe iniciarse cuando el mismo finalice; por ello se fija en el momento de la última baja de los trabajadores inducidos, el 1 de mayo de 2007. La demanda se interpuso el día 8 de noviembre de 2008, por lo que la acción no estaría prescrita.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por D.ª Carmela , ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC .

Recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación de D. Luis Antonio .

El recurso de casación de Luis Antonio se interpone al amparo del art. 477.2.2.º LEC , por razón de cuantía superior a 600.000 euros.

El recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2.º LEC de falta de cumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos para los distintos casos, desarrollada por el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017 que mantiene en lo esencial los criterios establecidos por el acuerdo de 30 de diciembre de 2011, por error en la modalidad casacional invocada.

El recurso no puede ser admitido por haber incurrido la parte recurrente en error en la modalidad elegida, ya que, tratándose de un recurso frente a una sentencia dictada en segunda instancia, relativa al ejercicio de acciones de competencia desleal, la única vía posible de acceso a la casación sería la del interés casacional que contempla el ordinal tercero del art. 477.2 LEC . Ya esta sala señalaba en el acuerdo antes mencionado de fecha 30 de diciembre de 2011, actualizado por el de 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, que el recurso por razón de interés casacional cabe no solo cuando se interponga contra sentencias dictadas en los asuntos tramitados por razón de la cuantía -si ésta no excede de la que fija la LEC o si es indeterminada o inestimable-, sino también contra resoluciones dictadas en procesos seguidos por razón de la materia, entre las cuales -se encuentran las dictadas en los procesos a que se refieren los artículos 249.1 y 250.1 LEC -. En este caso se ha tramitado el procedimiento por razón de la materia conforme exige el art. 249.1.4.º LEC , por lo que la modalidad que procede será la prevista en el número 3.º del artículo 477.2 LEC relativa al interés casacional, con independencia de la cuantía del concreto proceso. El escrito de interposición del recurso ha de cumplir las exigencias impuestas por el art. 477 LEC y, por lo tanto, además de indicar la infracción legal que sirve de motivo de recurso, el recurrente debe acreditar desde ese mismo momento la presencia del interés casacional manifestado en alguno de los elementos que integran dicha modalidad y que contempla el art. 477.3 LEC , ya sea por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por existir jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales o por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC .

Recursos de casación de D.ª Constanza y D.ª Cristina .

Ambos recursos de casación de D.ª Constanza y D.ª Cristina se interponen al amparo del art. 477.2.2.º LEC , por razón de cuantía superior a 600.000 euros.

Ambos recursos incurren en la misma causa de inadmisión que el recurso de D. Luis Antonio , del artículo 483.2.2.º LEC de falta de cumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos para los distintos casos, desarrollada por el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017 que mantiene en lo esencial los criterios establecidos por el acuerdo de 30 de diciembre de 2011, por error en la modalidad casacional invocada

Resulta de aplicación, lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, ya que los recursos de casación formulados, se han interpuesto de forma errónea, por lo que deben inadmitirse.

Por todo ello, se deben inadmitir todos los recursos formulados sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas por las partes recurrentes en su escrito alegatorio, pues no hacen sino reproducir los mismos argumentos utilizados en el recurso, a los que se ha dado cumplida respuesta.

En consecuencia, procede declarar inadmisibles todos los recursos de casación y los recursos extraordinarios por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a las partes recurrentes.

La inadmisión de los recursos conlleva la pérdida de los depósitos constituidos ( DA 15ª.9 LOPJ ).