SAP La Rioja 444/2018, 17 de Diciembre de 2018
| Ponente | MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER |
| ECLI | ES:APLO:2018:583 |
| Número de Recurso | 38/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 444/2018 |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00444/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C ( NO RTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MRN
N.I.G. 26089 42 1 2017 0002401
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000038 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000382 /2017
Recurrente: BBVA, S.A.
Procurador: FRANCISCO JAVIER GARCIA-APARICIO BEA
Abogado: LEYRE IBAÑEZ ADOT
Recurrido: Alfonso
Procurador: VIRGINIA SOLAS ORTEGA
Abogado: SANTIAGO JOSE PALACIOS PINILLOS
SENTENCIA Nº 444 DE 2018
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En LOGROÑO, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 382/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 38/2018; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.
Con fecha 23 de octubre de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Logroño, en cuyo fallo se recogía: "Estimo parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Alfonso frente a "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA" y, por lo tanto:
-Declaro la nulidad, por tener el carácter de abusiva, de la cláusula suelo insertada en las escrituras de préstamo hipotecario recogidas en la demanda y suscritas entre las partes.
-Condeno a la mercantil "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA" a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario.
-Condeno a la demandada a restituir a la actora la suma de las cantidades que ésta hubiera pagado por aplicación de la citada cláusula de limitación a la baja del tipo de interés de referencia desde la suscripción del contrato, incrementada con los intereses correspondientes.
-Declaro la nulidad de la cláusula 5ª por su carácter abusivo, y en su virtud se condena a la demandada que abone al actor la suma de 473,56 euros por gastos de notaría abonados por este.
-Declaro la nulidad de la cláusula 4.3 relativa a comisiones por impagados (reclamación de posiciones deudoras) y en su virtud a la devolución de las cantidades que se hubieran percibido por este concepto por parte de la demanada.
Sin pronunciamiento de condena en costas."
Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de don Alfonso se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a la otra parte para que en 10 días presentase escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la deliberación, votación y fallo el 29 de noviembre de 2018. Es ponente doña MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por don Alfonso frente a "Banco Bilbao Vizcaya Argentarla, SA"; declara la nulidad, por tener el carácter de abusiva, de la cláusula suelo insertada en las escrituras de préstamo hipotecario recogidas en la demanda y suscritas entre las partes; condena a la mercantil "Banco Bilbao Vizcaya Argentarla S.A" a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario; condena a la demandada a restituir a la actora la suma de las cantidades que ésta hubiera pagado por aplicación de la citada cláusula de limitación a la baja del tipo de interés de referencia desde la suscripción del contrato, incrementada con los intereses correspondientes; declara la nulidad de la cláusula 5 por su carácter abusivo, y condena a la demandada a que abone al actor la suma de 473,56 euros por gastos de notaría abonados por este, declara la nulidad de la cláusula 4.3 relativa a reclamación de posiciones deudoras y a la devolución de las cantidades que la demandada hubiera percibido por este concepto, sin pronunciamiento de condena en costas.
Frente a dicha sentencia se alza el apelante don Alfonso, alegando en síntesis, como motivos del recurso de apelación que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es la entidad bancaria, no el prestatario; que aun cuando se considere sujeto pasivo el prestatario, la cláusula que impone el pago de los tributos al prestatario es abusiva, porque ha sido impuesta por el banco, no negociada, adolece de falta de reciprocidad y de falta de concreción y claridad; el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es la entidad prestamista, no el prestatario; no es de aplicación el art. 68 del reglamento de ITP y AJD ; la cláusula que impone el impuesto al prestatario desplaza la carga tributaria al prestatario; el efecto de la declaración de nulidad de una cláusula es la restitución de los gastos abonados indebidamente, sin limitaciones. Improcedente condena en costas por estimación parcial de la demanda, pues ha habido una estimación sustancial y no parcial de la demanda, y subsidiariamente estimación parcial con imposición de costas a la demandada por haber actuado con temeridad. Y suplica a la Sala dicte sentencia que estime íntegramente el recurso con expresa imposición de costas.
Son de plena aplicación al caso que nos ocupa los razonamientos de la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 12 de diciembre de 2018, Ponente el limo. Sr. Magistrado don FERNANDO SOLSONA ABAD:
"2.- Para resolver sobre la cuestión de si procede que el banco abone a los consumidores demandantes la cantidad que en su día pagaron por razón del impuesto de actos jurídicos documentados, debemos partir de que ciertamente la cláusula de gastos se ha declarado mula, pero que la consecuencia de una declaración de nulidad de la cláusula es tenerla por no puesta. Y al tenerla por no puesta, y no poderla aplicar, la consecuencia será que para saber quién debe correr con dicho gasto, - en este caso, el tributo- habrá que estar a la norma legal ( o en su caso convencional) que discipline el mismo.
Pues bien, lo que en la sentencia recurrida se sostiene, a nuestro juicio con acierto, es que conforme a la normativa que disciplina el impuesto de actos jurídicos documentados, conforme a la Jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (recientemente sometida a procelosos vaivenes, pero que finalmente se ha mantenido en el mismo criterio que se venía sosteniendo desde hace años) y, por lo que aquí interesa, conforme a la doctrina ya consolidada de la Sala Primera del Tribunal Supremo, quien debe de abonar el tributo es el prestatario.
Dicho de otra manera; aun siendo nula la cláusula que de forma tan genérica impone al consumidor el pago de esos tributos y gastos, la consecuencia por lo que se refiere al impuesto de actos jurídicos documentados es tener esa cláusula por no puesta y aplicar la normativa vigente, de acuerdo con la cual debe pagar el prestatario.
-
- La parte apelante introduce diversos argumentos para justificar que el prestamista podría ser sujeto pasivo en el impuesto de actos jurídicos documentados..
Sin embargo, esta cuestión está ya resuelta por la Sala Primera del Tribunal Supremo, a cuya doctrina vamos a estar. No obstante, habida cuenta de los avatares jurisprudenciales acaecidos en fechas relativamente recientes en la Sala tercera del Tribunal Supremo, en relación a esta cuestión, es forzoso detenernos con cierto pormenor en el análisis de estas circunstancias.
-
- Es forzoso hacer referencia a que, como es de sobra sabido a la vista del enorme impacto que ha tenido en los medios de comunicación y en la ciudadanía, recientemente la Sentencia núm 1505/18 de 16 de octubre de 2018 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (en doctrina que fue luego seguida por otras sentencias de 22 y 23 de octubre ), estimando el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid de fecha 19 de junio de 2016, dispuso anular el número 2 del artículo 68 del reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, por considerar que la expresión que contiene ("cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario") era contraria a la ley. Esta doctrina - que tuvo votos discrepantes- modificaba la jurisprudencia anterior del Tribunal Supremo, sosteniendo novedosamente que el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentados cuando el documento sujeto es una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria es el acreedor hipotecario, no el prestatario, y ello en sustancia por considerar que resultaba el sujeto en cuyo interés se documenta en instrumento público el préstamo que ha concedido y la hipoteca que se ha constituido en garantía de su devolución, en definitiva el beneficiario del documento, era el acreedor hipotecario.
-
- Sin embargo es también conocido que inmediatamente tuvo lugar la Convocatoria de un Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo celebrado entre los días 5 y 6 de noviembre de 2018 en la que finalmente se rectificó este criterio y se volvió al mantenimiento de la doctrina anterior. Con este definitivo criterio, se han dictado por el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo tres sentencias en fecha 27 de noviembre de 2018: las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal...
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