SAP Asturias 542/2018, 14 de Diciembre de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Diciembre 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Asturias, seccion 7 (civil) |
| Número de resolución | 542/2018 |
AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00542/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 7ª GIJON
Modelo: N30090
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
- Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2017 0000370
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000093 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000035 /2017
Recurrente: EMPRESA COMERCIAL DE RECREATIVOS SA
Procurador: FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO
Abogado: RAQUEL GRANDIO QUIROS
Recurrido: Camila, Lázaro, Cecilia
Procurador: ALBERTO LLANO PAHÍNO, ALBERTO LLANO PAHÍNO, ALBERTO LLANO PAHÍNO
Abogado: JESUS LOPEZ DE LERMA RUIZ, JESUS LOPEZ DE LERMA RUIZ, JESUS LOPEZ DE LERMA RUIZ
SENTENCIA núm. 542/2018
ILTMA. SRA. MAGISTRADO:
Dª. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
En GIJON, a catorce de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de JUICIO VERBAL 35 /2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 93 /2018, en los que aparece como parte apelante, EMPRESA COMERCIAL DE RECREATIVOS SA, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. Francisco Robledo Trabanco, asistido por el Abogado Dª. Raquel Grandio Quirós, y como partes apeladas, Camila, Lázaro y Cecilia, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. Alberto Llano Pahíno, asistidos por el Abogado D. Jesús López de Lerma Ruiz.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Gijón, se dictó en los referidos autos sentencia con fecha 14 de Noviembre de 2.017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Estimo parcialmente la demanda de oposición deducida en este juicio cambiario a instancias de don Lázaro
, doña Camila y doña Cecilia frente a EMPRESA COMERCIAL DE RECREATIVOS S.A., y, en consecuencia, dispongo dejar sin efecto las actuaciones iniciadas a instancias de esta última en relación a los expresados don Lázaro y doña Camila con la finalidad de hacer efectivos los pagarés aportados por ella con su demanda inicial, con archivo de los autos en cuanto a ellos concierne y estándose en cuanto a los embargos trabados sobre sus bienes a lo que dispone el art. 744 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Con desestimación en lo demás de la misma demanda, por lo que el procedimiento continuará frente a doña Cecilia - y frente a quien no se ha opuesto a aquella demanda- a fin de hacer efectivos los importes reclamados y dispuestos en el auto de 3 de febrero de 2017.
Cada cual debe soportar las costas causadas a su instancia."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de EMPRESA COMERCIAL DE RECREATIVOS SA se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para dictar la preceptiva resolución.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos por el Iltmo. Sr. MagistradoD. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ, constituido como Órgano unipersonal, conforme a lo dispuesto en el Art. 82.2.1º de la L.O.P.J .
La sentencia dictada en primera instancia en cuya virtud se estimó parcialmente la demanda de oposición deducida en este juicio cambiario por D. Lázaro, Dª Camila y Dª Cecilia frente a Empresa Comercial de Recreativos, S.A. (en adelante, ECORSA), dispuso dejar sin efecto las actuaciones iniciadas a instancias de esta última en relación a los expresados D. Lázaro y Dª Camila con la finalidad de hacer efectivos los pagarés aportados por ella con su demanda inicial, con archivo de los autos en cuanto a ellos concernía y estándose en cuanto a los embargos trabados sobre sus bienes a lo que dispone el art. 744 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Desestimando en lo demás dicha demanda, por lo que el procedimiento continuaría frente a Dª Cecilia
, y frente a quien no se ha opuesto a aquella demanda, a fin de hacer efectivos los importes reclamados y dispuestos en el auto de 3 de febrero de 2017. Debiendo cada cual soportar las costas causadas a su instancia, ha sido recurrida en apelación por ECORSA e impugnada por la representación de D. Lázaro, Dª Camila y Dª Cecilia con relación a los pronunciamientos por los que se desestima la demanda de oposición en lo que afecta a esta última y el que acuerda la no imposición de costas en la instancia.
En el recurso de apelación interpuesto por la mercantil ECORSA son dos las cuestiones que somete a la decisión de esta Sala: sí los avalistas solidarios D. Lázaro y Dª Camila tienen o no la condición de consumidores y si resulta aplicable la Ley 7/1998, de 3 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC).
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- Condición de consumidores o de profesionales de los avalistas solidarios D. Lázaro y Dª Camila .
En la demanda de oposición se alegó el carácter abusivo de la Cláusula Décima del negocio causal subyacente al otorgamiento de los pagarés, consistente en el contrato suscrito en fecha 20 de diciembre de 2013 entre Dª Cecilia, en unión de quien entonces era su esposo D. Miguel Ángel, con la mercantil ECORSA destinado a la explotación de máquinas recreativas en el local de hostelería llamado "El Café del Barrio", en cuya virtud se autorizaba la colocación de aquellas con el consiguiente reparto de la recaudación. Contrato en el que consta la concesión de un préstamo a los citados por importe de 20.000 €, que había de ser restituido mediante la entrega de la parte de recaudación que le corresponde semanalmente como porcentaje del establecimiento, hasta el completo pago del préstamo, cantidad que, en cualquier caso, no sería inferior a 830 € mensuales, debiendo ser completada.... Estableciéndose la entrega de una prima por la instalación y explotación por importe de 10.000 €, de los que 7.000 habían de entregarse en la fecha de apertura del local y el resto al consumarse la autorización administrativa para la instalación de aquellas máquinas y se preveía su duración hasta el día 30 de noviembre de 2023. Contrato suscrito también por D. Lázaro y Dª Camila asumiendo la condición de avalistas solidarios, en base al último párrafo de la Cláusula Sexta donde se recoge "Como fiel garantía de la devolución de las cantidades entregadas en concepto de préstamo y prima, D. Miguel Ángel y Dª Cecilia extienden dos pagarés por importe de 20.000 y 10.000 € respectivamente, avalados solidariamente por Dª Camila y D. Lázaro, facultando a ECORSA su ejecución judicial en el supuesto de que hubiese lugar a la
devolución de dichas cantidades conforme a lo pactado..." y a la Cláusula Décima "Dª Camila ... y D. Lázaro
... garantizan ante ECORSA el cumplimiento íntegro de cuantas obligaciones se derivan del presente contrato para D. Miguel Ángel ... y Dª Cecilia .., constituyéndose en avalistas solidarios, con renuncia expresa a los beneficios de orden, división y excusión" (doc.1 del escrito de impugnación a la oposición).
La sentencia de instancia reconoció la condición de consumidores de los avalistas citados, progenitores de la obligada con carácter principal, Dª Cecilia, al no constar en los autos que tuvieran relación alguna con el desempeño del negocio en el que participaba su hija, por lo que su intervención en el contrato para asegurar el cumplimiento de los obligados principales era ajena a cualquier propósito empresarial o profesional propio de los garantes y, por consiguiente, su facultad de oponer la existencia de cláusulas abusivas en el contrato, disociando con ello el tratamiento que cabe otorgar a quien actúa directamente en el desarrollo de aquella actividad del que tienen quienes, con ser ajenos a ella, carecen de vínculos funcionales con la misma, con cita del Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarc ãu).
Pronunciamiento contra el que se alza ECORSA negando tal condición a los avalistas con base en lo recogido en la SAP de Barcelona de 28 de abril de 2015, la cual se hace eco de otras sentencias, como la SAP de Córdoba de fechas 4 y 5 de febrero de 2015, en las que, en síntesis, se afirma "el particular que entra en el ámbito empresarial, aunque sea tangencialmente, como en este caso, por vía del aval a un empresario, queda fuera de la tutela de la normativa sobre consumidores".
El motivo debe ser desestimado, compartiendo la conclusión alcanzada por el Magistrado de instancia, quien -en contra del criterio seguido en el recurso, conforme a una doctrina que ha sido modificada por el TJUEha aplicado correctamente el criterio sentado al respecto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así el Auto de 19 de noviembre de 2015 (C-74/15, caso Tarcãu ), de 14 de septiembre de 2016 (C-534/15, caso Dimitras y de fecha 27 de abril de 2017 (C- 535/16, caso Bachman ), criterio seguido por la STS 594/2017, de 7 de noviembre (Rec.3282/2014 ) y 314/2018, de28 de mayo de 2018, entre otras, por las distintas Audiencias Provinciales y por esta Sala, así en Auto de fecha 10 de noviembre de 2017 (Rollo 381/17) donde señalamos plasmando el cambio de criterio seguido que "...No obstante el Auto del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C-74/15, caso Dumitru Tarcau y Ileana Tarcau contra Banca Comerciala Intesa Sanpaolo România SA y otros (ECLI: EU:C:2015:772 ), al pronunciarse sobre la petición de cuestión prejudicial planteada por la Curtea de Apel Oradea (Tribunal de apelación de Oradea, Rumanía), matiza esta cuestión. Dicho Tribunal se plantea si los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13, deben interpretarse en el sentido de que esta Directiva puede...
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