SAP Burgos 433/2018, 12 de Diciembre de 2018
| Ponente | MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR |
| ECLI | ES:APBU:2018:980 |
| Número de Recurso | 279/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 433/2018 |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00433 /2018
Modelo: N10250
PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 09059 42 1 2017 0001134
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000279 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000147 /2017
Recurrente: BANCO SABADELL SA
Procurador: ALEJANDRO JOSE JUNCO PETREMENT
Abogado: LINO-FRANCISCO ALVAREZ ECHEVERRIA
Recurrido: Jon, Edurne
Procurador: ENRIQUE SEDANO RONDA, ENRIQUE SEDANO RONDA
Abogado: ROCIO CAMACHO SEPULVEDA
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, y DON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente.
SENTENCIA Nº 433
En BURGOS, a doce de diciembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000147 /2017, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000279 /2018, contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2018, en los que aparece como parte apelante, BANCO SABADELL SA, representado por el Procurador de los tribunales, DON ALEJANDRO JOSE JUNCO PETREMENT, asistido por el Abogado DON LINOFRANCISCO ALVAREZ ECHEVERRIA, y como parte apelada, DON Jon y DOÑA Edurne, representados por el Procurador de los tribunales, DON ENRIQUE SEDANO RONDA, asistido por el Abogado DON ROCIO CAMACHO
SEPULVEDA, sobre nulidad clausula suelo, siendo lal Magistrada Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.
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- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: " Que ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Sedano Ronda en nombre y representación de D. Jon y Dª Edurne contra la entidad financiera BANCO SABADELL S.A POPULAR ESPAÑOL, SA, DEBO DECLARAR y DECLARO:.-la nulidad de pleno derecho por falta de transparencia, infracción de normas imperativas, y tener carácter abusivo de las cláusulas TERCERA BIS.- TIPO DE INTERESES VARIABLE, de las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria de 28 de junio de 2000 y de 2 de septiembre de 2002 en cuanto establecen para determinar el índice principal que "... B. Índice de Referencia Adoptado Es el "Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, de las Cajas de Ahorro" que se publica por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado como referencia oficial.... (...) b) Índice de referencia sustitutiva. - No obstante, en el supuesto de que en la fecha establecida para el cálculo del tipo de interés nominal anual correspondiente a cada periodo de interés de la segunda fase, hubiese transcurrido más de dos meses sin que el índice de Referencia 36 Adoptado se hubiese publicado en el BOE, se adoptará como Índice de Referencia "Tipo activo de referencia de las Caja de Ahorros ...". - DEBO CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichos índices de los préstamos hipotecarios referidos en el cuerpo de este escrito; así como a volver a calcular las cuotas de ambos préstamos hipotecarios como si las mencionadas cláusulas nunca se hubieran aplicado, para lo cual se hace una petición principal (letra "a") y dos subsidiarias (letras "b" y "c"), en la forma siguiente: a)Recalcular la cuota sin intereses, dejando de aplicar en lo sucesivo el IRPH, quedando obligado los demandantes a devolver solo capital, manteniendo el préstamo hasta su cancelación sin devolución de intereses.-b) Recalcular la cuota como si el índice aplicado fuera el Euribor sin diferencial alguno, dejando de aplicar en lo sucesivo el IRPH que será sustituido por Euribor sin diferencial.-c) Recalcular la cuota como si el índice aplicado fuera el Euribor más el diferencial pactado, dejando de aplicar en lo sucesivo el IRPH que será sustituido por Euribor más el
0.5 y 1,5 %. - DEBO CONDENAR y CONDENO a la demandada a devolver a la parte demandante las cantidades resultantes del cobro de intereses, o del exceso en el cobro de los intereses, más los intereses legales de dichas sumas desde sus respectivos abonos.- DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad por tener carácter abusivo de las cláusulas SEXTA (intereses de demora y Resolución anticipada) y DUODECIMA (cesión del crédito) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 28 de junio 2000, así como la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 2 de septiembre de 2002, en cuanto establecen las siguientes estipulaciones: Pacto SEXTA.- INTERESES DE DEMORA.-A) Intereses de demora.-"En caso de no satisfacerse a BANCO HERRERO, S.A. a su debido tiempo, las obligaciones pecuniarias derivadas del préstamo, incluso las nacidas por causa de vencimiento anticipado, las sumas adeudadas, con indiferencia de que se haya iniciado o no su reclamación judicial, producirán intereses de demora desde el día siguiente, inclusive, aquél en que la falta de pago se haya producido hasta el día en que se realice el pago, al tipo de interés nominal anual del VEINTE CON CINCUENTA POR CIENTO...".-Pacto SEXTO BIS.- RESOLUCIÓN ANTICIPADA.-B) Resolución Anticipada.-BANCO HERRERO, SA., por lo que respecta a la finca hipotecada, podrá dar por vencido el préstamo y reclamar las cantidades por las que responde, aunque no hubiere transcurrido el plazo estipulado, en los supuestos siguientes:...".-Cláusula DUODÉCIMO. - CESIÓN DEL CRÉDITO.-"La PARTE DEUDORA renuncia al derecho de notificación en caso de cesión o venta de todo o parte del préstamo hipotecario, de conformidad con la Ley Hipotecaria".-DEBO CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas del préstamo.- Las costas procesales serán de cuenta de la parte demandada".
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- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de BANCO SABADELL SA, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.
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- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.
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- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
Se formula demanda solicitando la nulidad de las cláusulas incorporadas en las escrituras públicas de préstamo hipotecario suscritas por los demandantes (D. Jon y D ª Edurne ) con el Banco Herrero SA (hoy, Banco de Sabadell) de fecha 28 de junio de 2000 y 2 de septiembre de 2002 y, en concreto, son: la cláusula tercera bis sobre tipo de interés variable IRPH Cajas y tipo sustitutivo (Tipo Activo de Referencia de Cajas de Ahorros); la cláusula Sexta relativa interés de demora del 20,50 %; la cláusula Sexta bis sobre resolución anticipada del préstamo y cláusula duodécima sobre la cesión del crédito.
La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y conforme al suplico de la demanda declara la nulidad de las cláusulas contractuales en los términos interesados, con imposición de costas procesales a la parte demandada.
Se interpone recurso de apelación por el Banco de Sabadell SA alegando como motivo fundamental la incongruencia de la sentencia respecto de la pretensión de los índices de referencia pactados en los préstamos (IRPH Cajas y sustitutivo Tipo Activo de Referencia de Cajas de Ahorros) porque, aunque el fallo estime todo lo solicitado en el suplico de la demanda, en su fundamentación jurídica (Fundamentos Segundo a Cuarto) no se refiere a dicho índice de referencia deducido en la demanda, sobre el que la entidad demandada formuló sus alegaciones y que fue objeto de la prueba, sino que la juzgadora de instancia en su fundamentación jurídica argumenta sobre una cláusula distinta, como es la cláusula suelo, que no fue objeto de la demanda. Se alega que dicha circunstancia causa una palmaria indefensión a la parte demandada vedada en el artículo 24 CE, por lo que debe conducir a la estimación del recurso y revocación de la sentencia de instancia. Con carácter subsidiario, y para el caso que se desestime el motivo, impugna la pronunciamiento condenatorio relativo a los efectos de la declaración de nulidad de dicha cláusula porque se limita a trascribir, literalmente, concediendo lo pedido en el suplico de la demanda, tanto la pretensión principal -letra "a"- como las pretensiones subsidiarias -" b" y "c"- (eliminar IRPH y recalcular la cuota del préstamo con devolución solo del capital -"a"- o bien aplicación del Euribor con aplicación del diferencial pactado o sin el -"b y c" -), solicitando un pronunciamiento inequívoco y expreso sobre el tipo de interés aplicable. Por lo tanto, el pronunciamiento de nulidad del resto de las cláusulas que decreta la sentencia de instancia que no es objeto del recurso de apelación, ha devenido firme e inatacable.
Se opone la parte demandante alegando que la sentencia no es incongruente ya que no existe desajuste entre el fallo judicial y el suplico de la...
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