STS 35/2019, 21 de Enero de 2019

La representación de Cooperativas Agroalimentarias de España U. de Cooperativas interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 706/2017, de 7 de julio, por el que se aprueba la instrucción técnica complementaria MI-IP 04 "Instalaciones para suministro a vehículos" y se regulan determinados aspectos de la reglamentación de instalaciones petrolíferas.

Admitido el recurso y previos los oportunos trámites la parte actora formalizó su demanda mediante escrito presentado el 24 de enero de 2018 en el que, tras exponer los antecedentes del caso y los fundamentos jurídicos de su impugnación, termina solicitando que se dicte sentencia que

(...) estime la demanda y declare la nulidad de pleno derecho de: (i) el concreto particular impugnado contenido en el Apartado 6.3.1.4. de la ITC MI-IP 04, aprobada por el Real Decreto 706/2017, de 7 de julio, por el que se aprueba la instrucción técnica complementaria MI-IP 04 "Instalaciones para suministro de vehículos" y se regulan determinados aspectos de la reglamentación de instalaciones petrolíferas; y (ii), del apartado 5.a) de la disposición adicional tercera , del citado Real Decreto 706/2017

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La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 9 de abril de 2018 en el que plantea la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo por falta de acreditación del acuerdo societario para recurrir ( artículo 45.2.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa)-, y también por falta de legitimación, al no haber justificado la recurrente que su actividad empresarial resulte afectada por la regulación que es objeto de impugnación ( artículo 19.1.a/ de la misma Ley). Por lo demás, el representante procesal de la Administración del Estado se opone a los argumentos de impugnación aducidos en la demanda y termina solicitando que se desestime íntegramente el recurso con imposición de costas.

La representación de la Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (CEEES) contestó a la demanda mediante escrito presentado el 14 de mayo de 2018 en el que, después de plantear la inadmisibilidad del recurso por las mismas dos causas aducidas por la Abogacía del Estado -falta de acreditación del acuerdo societario para recurrir y falta de legitimación de la recurrente ( artículos 45.2.d/ y 19.1.a/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), también se opone a los argumentos de impugnación aducidos en la demanda y termina solicitando el dictado de sentencia en la que se acuerde inadmitir, o, subsidiariamente, desestimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo.

La representación de la Agrupación Española de Vendedores al por Menor de Carburantes y Combustibles (AEVECAR) formalizó su contestación mediante escrito presentado el 17 de mayo de 2018 en el que termina postulando la desestimación del recurso con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

La también codemandada Asociación Nacional Empresarial de Reparadores y Evaluadores de Tanques Atmosféricos de Almacenamiento de Productos Petrolíferos Líquidos (ARETA) presentó escrito con fecha 11 de mayo de 2018 en el que manifiesta que se ha personado en el proceso únicamente a efectos de estar informada de su resultado, que no tiene interés en que las disposiciones impugnadas tengan una u otra redacción, y que, cualquiera que sea el sentido de la sentencia que se dicte no le deben ser impuestas las costas a esta parte codemandada.

Por auto de 25 de junio de 2018 se acordó el recibimiento a prueba, siendo admitidas y practicadas, con el resultado que obra en las actuaciones las pruebas documentales y periciales propuestas por las partes.

Las documentales consistieron en tener por reproducida la documentación obrante en el expediente así como la aportada con la demanda y con el escrito de contestación de la codemandada Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (CEEES).

La prueba pericial propuesta por la demandante se materializó en el informe se concretó en informe emitido por D. Luis Alberto. Por su parte, las periciales propuestas por las codemandadas Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (CEEES) y Agrupación Española de Vendedores al por Menor de Carburantes y Combustibles (AEVECAR) consistieron en informe suscrito por D. Jesús Carlos y Juan Ramón (Asociación Profesional de Técnicos de Bomberos, APTE).

Los peritos ratificaron sus informes ante esta Sala mediante comparecencias celebrada el 12 de julio de 2018, documentadas en las correspondientes actas y en soporte digital (CD) que obran unidos a las actuaciones.

Se emplazó a las partes para que formulasen los conclusiones, lo que llevaron a efecto la parte actora y la Administración demandada mediante escritos presentados con fechas 5 y 18 de septiembre de 2018; y las codemandadas AEVECAR y CEEES mediante sendos escritos presentados con fecha 25 de septiembre de 2018.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 15 de enero de 2019, fecha en que se inició la deliberación, que se llevó a cabo de manera conjunta con la del recurso contencioso-administrativo 642/2017, por estar ambos recursos estrechamente relacionados.

El presente recurso contencioso-administrativo nº 639/2017 lo interpone la representación de Cooperativas Agroalimentarias de España U. de Cooperativas, contra el Real Decreto 706/2017, de 7 de julio, por el que se aprueba la instrucción técnica complementaria MI-IP 04 "Instalaciones para suministro a vehículos" y se regulan determinados aspectos de la reglamentación de instalaciones petrolíferas.

Ante todo, deben ser rechazadas las causas de inadmisibilidad del recurso que, según hemos visto en los antecedentes segundo y tercero, han planteado las representaciones procesales de la Administración demandada y de la codemandada de la Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (CEEES).

En cuanto a la alegada falta de acreditación del acuerdo societario para recurrir ( artículo 45.2.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), baste decir que con el escrito de interposición del recurso la recurrente aportó certificación fechada a 30 de octubre de 2017 en la que D. Alexis, en su calidad de representante legal de Cooperativas Agroalimentarias de España U. de Cooperativas, certifica que por decisión del Consejo Rector de Cooperativas de 20 de septiembre de 2017 se acordó interponer y seguir recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 706/2017, de 7 de julio, por el que se aprueba la instrucción técnica complementaria MI-IP 04.

Tampoco puede ser acogido el alegato de falta de legitimación de la recurrente ( artículo 19.1.a/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) pues la representación de Cooperativas Agroalimentarias de España U. de Cooperativas manifiesta en su demanda (parágrafos 25 a 29) que la prestación del servicio de suministro de carburante en régimen desatendido es un formato tradicional para las cooperativas agrarias españolas, entre las que tiene un sólido arraigo; y así lo tiene reconocido la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en su informe PRO/CNMC/002/2016, de 28 de julio de 2016, referido precisamente a la regulación del mercado de distribución de carburantes de automoción a través de estaciones de servicio desatendidas (documento nº 8 de la demanda, página 8). Por tanto, no hay duda de que la recurrente tiene interés específico en la reglamentación que es objeto del presente recurso.

Entrando a examinar entonces las cuestiones controvertidas, hemos visto en el antecedente primero que la demandante pretende que esta Sala declare la nulidad de pleno derecho de determinadas restricciones o limitaciones cuantitativas que la regulación impugnada impone a las operaciones de suministro de carburante desatendidas. En concreto, son objeto de impugnación los siguientes incisos o apartados del Real Decreto 706/2017:

Apartado 6.3.1.4 de la ITC MI-IP 04 aprobada por el Real Decreto 706/2017 en el concreto inciso en el que el precepto establece que en las operaciones desatendidas "... se limitará el tiempo de cada suministro a tres minutos y a un volumen de 75 litros".

Apartado 5.a) de la disposición adicional tercera del citado Real Decreto 706/2017, en el que se establece lo siguiente:

[...] 5. Se permite el suministro al por menor de gasolina y gasóleo a envases o embalajes, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

a) El suministro será como máximo de 60 litros para gasolina y 240 litros para gasóleo cumpliendo las normas y recomendaciones recogidas en el Acuerdo Europeo relativo al transporte de mercancías peligrosas por carretera (ADR).

b) [...]

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La demandante sostiene que los incisos impugnados imponen limitaciones o restricciones severas a la actividad económica que hasta la fecha han desarrollado los socios de Cooperativas; que tales limitaciones o restricciones carecen de cualquier justificación, por razones técnicas o motivos de seguridad; y que son irrazonables y notablemente desproporcionadas en relación con el fin que persiguen. Además, añade la demandante, afectan de forma muy considerable a la actividad económica de las cooperativas agrarias (socios de la entidad demandante), que experimentarán un grave perjuicio económico.

Tras ese enunciado general, la demandante aduce, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación:

La limitación o restricción contenida en el Apartado 6.3.1.4 infringe el artículo 133 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común en relación con los artículos 105.a) y 9.2 de la Constitución, porque se introduce sin el previo y preceptivo trámite de información pública (vista y audiencia) a posibles interesados.

La limitación o restricción contenida en el Apartado 6.3.1.4 infringe el artículo 22 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado toda vez que esta limitación o restricción, que provoca un impacto severo en la actividad empresarial de las estaciones de servicio en régimen desatendido, se introdujo sin la preceptiva consulta de la Comisión Permanente del Consejo de Estado.

La limitación o restricción contenida en el Apartado 6.3.1.4 infringe el artículo 14 de la Constitución, ya que establece una diferencia subjetiva de trato injustificada, irrazonable y desproporcionada, desde un punto de vista técnico y de seguridad, entre las instalaciones en régimen atendido y desatendido.

Esa falta de justificación y de proporción del límite que impone el apartado 6.3.1.4 es también reprochable respecto de la limitación contenida en la disposición adicional tercera, apartado 5.a).

El hecho de que ambas disposiciones carezcan de cualquier justificación, razonabilidad y proporción determina, además, la infracción de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el Mercado interior ("Directiva de Servicios"), del artículo 9.2.b) y c) de la Ley 17/2009 de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y de los artículos 5 y 9.1 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM).

Las circunstancias señaladas -falta de justificación, razonabilidad y de proporción de los límites impuestos por las disposiciones impugnadas- conllevan también la vulneración del principio de libertad de establecimiento ( artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) en relación con el artículo 12 de la Ley 17/2009, el artículo 4 de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria, y el artículo 43 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos (LSH).

Finalmente, las disposiciones impugnadas vulneran el principio de libertad de elección del consumidor y la doctrina de esta Sala dictada sobre esta materia; y también se opone a numerosas resoluciones dictadas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Comenzando por los defectos de índole procedimental que se denuncian, la demandante señala que la limitación o restricción contenida en el apartado 6.3.1.4 no figuraba en la redacción originaria, habiendo sido incluida en el texto durante el procedimiento de elaboración del Real Decreto y después del trámite de información pública, por lo que se trata de una restricción que se introdujo sin el previo y preceptivo trámite de información pública (vista y audiencia) a los posibles interesados.

El motivo de impugnación debe ser desestimado por las mismas razones que hemos expuesto en otras ocasiones en las que hemos dado respuesta a alegatos similares - sirvan de muestra las sentencias de esta Sala 1608/2017, de 25 de octubre de 2017 (recurso contencioso-administrativo 1386/2016, F.J. 3º), 466/2018 de 20 de marzo de 2018 (recurso 454/2016, F.J. 2º) y 1822/2018 de 19 de diciembre de 2018 (recurso contencioso-administrativo 4908/2016, F.J. 6º) -. Como señalábamos en esta sentencia citada en último lugar, que reitera las razones dadas en pronunciamientos anteriores, el hecho de que a largo de la tramitación del procedimiento de elaboración de un Real Decreto como el aquí impugnada se produzcan cambios con respecto a la propuesta originaria, propiciados o sugeridos por los sucesivos trámites e informes, es algo connatural al procedimiento administrativo, cuya finalidad es, precisamente, la de depurar el resultado final. Por tanto nada hay de anómalo en que en alguno o en varios puntos el texto finalmente aprobado del Real Decreto 706/2017 no coincida con el de la propuesta inicial. Y siendo ello así, para que el alegato sobre la necesidad de reiterar el trámite de audiencia tuviese alguna consistencia habría sido necesario que la demandante justificase que los cambios introducidos constituyen modificaciones sustanciales del texto, tanto por la relevancia intrínseca de las alteraciones como por su significación relativa, esto es, poniéndolas en relación con el conjunto de la disposición a fin de determinar en qué medida alteran de manera sustantiva el modelo regulatorio inicialmente propuesto. Pues bien, nada de esto ha sucedido en el caso que nos ocupa pues la parte actora se limita a señalar el cambio operado en un concreto precepto, sin aportar en la demanda ningún dato o explicación que justifique la trascendencia de la modificación puesta en relación con el conjunto de las materias que se regulan en el Real Decreto impugnado.

Debe ser también desestimada la alegación referida a una supuesta vulneración del artículo 22 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado por haberse introducido la restricción controvertida sin previa consulta al Consejo de Estado. Habiendo sido sometido el proyecto de Real Decreto a informe del Consejo de Estado -sobre este punto no existe controversia- la reiteración de ese trámite habría sido exigible únicamente en el caso de que con posterioridad se hubiesen introducido modificaciones sustanciales, en los términos que hemos dejado señalados; por lo que también este motivo de impugnación debe ser desestimado.

Entrando ya a examinar la controversia de fondo, comenzaremos recordando el contenido de los preceptos del Real Decreto 706/2017 que son aquí objeto de impugnación.

De un lado, el apartado 6.3.1.4 de la ITC MI-IP 04 aprobada por el Real Decreto 706/2017 en el concreto inciso en el que el precepto establece que en las operaciones desatendidas "... se limitará el tiempo de cada suministro a tres minutos y a un volumen de 75 litros".

Por otra parte, se impugna también el apartado 5.a) de la disposición adicional tercera del citado Real Decreto 706/2017, en el que se establece lo siguiente:

[...] 5. Se permite el suministro al por menor de gasolina y gasóleo a envases o embalajes, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

a/ El suministro será como máximo de 60 litros para gasolina y 240 litros para gasóleo cumpliendo las normas y recomendaciones recogidas en el Acuerdo Europeo relativo al transporte de mercancías peligrosas por carretera (ADR).

b/ [...]

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Como hemos visto en el fundamento jurídico tercero, la demandante aduce que los incisos impugnados imponen limitaciones o restricciones severas a la actividad económica que hasta la fecha han desarrollado los socios de Cooperativas; que tales limitaciones o restricciones carecen de cualquier justificación, sea por razones técnicas o por motivos de seguridad; y que son irrazonables y notablemente desproporcionadas en relación con el fin que persiguen. Además, añade la demandante, afectan de forma muy considerable a la actividad económica de las cooperativas agrarias (socios de la entidad demandante), que experimentarán un grave perjuicio económico.

Pues bien, dejamos desde ahora señalado que el presente recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

Aparte de los defectos procedimentales que se reprochan al Real Decreto impugnado, a los que ya nos hemos referido, toda la argumentación de la parte actora se sustenta en la afirmación de que las limitaciones o restricciones contenidas en el apartado 6.3.1.4 y en el apartado 5.a/ de disposición adicional tercera del Real Decreto 706/2017 establecen una diferenciación de trato injustificada, irrazonable y desproporcionada, desde un punto de vista técnico y de seguridad, entre las instalaciones en régimen atendido y desatendido, con vulneración del artículo 14 de la Constitución, lo que según la demandante determina, además, la infracción de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el Mercado interior ("Directiva de Servicios"), del artículo 9.2.b) y c) de la Ley 17/2009 de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y de los artículos 5 y 9.1 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM); así como la vulneración del principio de libertad de elección del consumidor.

Sucede, sin embargo, que en el curso del proceso no ha quedado acreditada la premisa en la que se asienta toda la argumentación de la parte actora; esto es, no ha quedado demostrado que las determinaciones del Real Decreto aquí controvertidas sean irrazonables o desproporcionadas, ni que alberguen un injustificado trato discriminatorio en perjuicio de las estaciones de servicio desatendidas.

Ante todo, procede señalar una obviedad: las estaciones de servicio desatendidas y las atendidas son realidades distintas, lo que ya de partida justifica que la normativa reguladora les dispense un tratamiento diferenciado, en particular en lo relativo a elementos y medidas de seguridad y prevención. La Exposición de Motivos del Real Decreto 706/2017 lo explica así: «(...) Por otro lado, teniendo en cuenta que en los últimos años está aumentando el número de estaciones de servicio que funcionan sin que exista personal afecto a la instalación, ya sea durante todo el día o solo parte del horario y el suministro lo realiza el usuario, instalación desatendida, y que la reglamentación actualmente en vigor no establece requisitos para este uso de las instalaciones, es oportuno introducir en la reglamentación de instalaciones para suministro a vehículos las condiciones específicas que han de cumplir las citadas instalaciones desatendidas».

Partiendo de esa constatación, la agrupación de cooperativas demandante puede legítimamente discrepar de las especificaciones y requerimientos que se establecen para el suministro de carburante en estaciones de servicio desatendidas; pero esa discrepancia, como decimos, legítima, no permite afirmar, salvo que así haya quedado acreditado, que la regulación de la que se discrepa sea irrazonable o desproporcionada. Y, como ya hemos anticipado, tal acreditación no se ha producido.

La parte actora lo ha intentado mediante la prueba pericial consistente en informe emitido por el ingeniero químico D. Luis Alberto, que, como hemos visto en el antecedente sexto, ratificó su informe ante esta Sala mediante comparecencia celebrada el 12 de julio de 2018, documentada en el acta y el soporte digital (CD) que obran unidos a las actuaciones. Pero dicha prueba no conduce al resultado pretendido por la parte actora. Por lo pronto, sus apreciaciones técnicas sobre la falta de justificación de las limitaciones establecidas en el Real Decreto 706/2017 quedan en gran medida contradichas por las conclusiones de las pruebas las periciales propuestas por las partes codemandadas - Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (CEEES) y Agrupación Española de Vendedores al por Menor de Carburantes y Combustibles (AEVECAR)-, que, como también ha quedado señalado en el antecedente sexto, consistieron en informe suscrito por D. Jesús Carlos y Juan Ramón, de la Asociación Profesional de Técnicos de Bomberos (APTE).

El examen contrastado de los citados informes periciales nos lleva a concluir, en primer lugar, que debe considerarse plenamente justificado que la norma dispense un tratamiento diferenciado a las estaciones de servicio desatendidas con respecto a las atendidas, pues la ausencia de personal in situ hace procedente la adopción de medidas de seguridad y prevención específicas. Ahora bien, existe un margen de apreciación técnica a la hora de concretar en qué han de consistir esas medidas específicas, siendo por ello concebibles diferentes soluciones o alternativas, así como su aplicación en grado distinto o de forma modulable.

Por ello, ya lo hemos señalado, debe considerarse legítima la posición discrepante de la parte actora; pero la posibilidad de que existan soluciones técnicas distintas a las establecidas en el Real Decreto 706/2017 -de las que el Derecho Comparado ofrece varias muestras, a las que se hace referencia tanto en el los informes periciales como en los escritos de alegaciones de las partes- no permite afirmar que la regulación establecida en el Real Decreto impugnado sea injustificada o desproporcionada, a falta de prueba que respalde tal descalificación; y mucho menos cabe afirmar que las limitaciones establecidas en los preceptos reglamentarios impugnados sean irracionales o arbitrarias.

En fin, una vez rechazado el alegato de que las disposiciones impugnadas carecen de justificación, de razonabilidad y proporción, decaen por falta de presupuesto las alegaciones de la recurrente sobre vulneración de la Directiva 2006/123/CE, del artículo 9.2.b) y c) de la Ley 17/2009 de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y de los artículos 5 y 9.1 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, así como las referidas a la pretendida vulneración del principio de libertad de establecimiento ( artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) en relación con el artículo 12 de la Ley 17/2009, el artículo 4 de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria, y el artículo 43 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos.

Por las razones que hemos expuesto en los apartados anteriores, el presente recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado, procediendo por ello la imposición de las costas de este proceso a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. Ahora bien, dado que la representación de la Asociación Nacional Empresarial de Reparadores y Evaluadores de Tanques Atmosféricos de Almacenamiento de Productos Petrolíferos Líquidos (ARETA) presentó escrito en el que manifiesta que se personó en este proceso únicamente a efectos de estar informada de su resultado y que no tiene interés en que las disposiciones impugnadas tengan una u otra redacción (véase antecedente quinto de esta sentencia) la condena en costas no debe operar en favor de dicha parte codemandada.

Por lo demás, dada la índole del asunto y la actividad procesal desplegada por la Administración del Estado demandada y por las entidades codemandadas Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (CEEES) y Agrupación Española de Vendedores al por Menor de Carburantes y Combustibles (AEVECAR), procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (3.000 €) respecto de cada una de ellas, esto es, nueve mil euros (9.000 €) en total y por todos los conceptos.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción.