ATS, 13 de Diciembre de 2018
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2018:14140A |
| Número de Recurso | 729/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/12/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 729/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: CMG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 729/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 13 de diciembre de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.
Por el Juzgado de lo Social N.º 3 de los de Cádiz se dictó sentencia en fecha 10 de mayo de 2016, en el procedimiento n.º 758/2013 seguido a instancia de Mutua Maz contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Dragados Offshore SA y D. Virgilio, sobre incapacidad permanente, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante y la codemandada Dragados Offshore SA, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 21 de diciembre de 2017, que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 13 de febrero de 2018 se formalizó por el letrado D. Juan Jesús Aparicio Hormigo en nombre y representación de Dragados Offshore SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 26 de septiembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].
El letrado de la empresa codemandada interpone el presente recurso contra la sentencia que, confirmando la de instancia, declara que la incapacidad permanente total reconocida al trabajador para su profesión habitual de calderero deriva de enfermedad profesional y no de accidente de trabajo. La incapacidad permanente total viene determinada por el padecimiento de epicondilitis bilateral con tratamiento quirúrgico de epicondilitis izquierda, con malos resultados funcionales persistiendo dolor y limitación funcional. El trabajador estuvo de baja por incapacidad temporal del 26 de octubre de 2011 al 25 de diciembre de 2012. El dolor del codo izquierdo lo refirió por primera vez el 4 de agosto de 2011 aunque no consta baja médica de tal día. La sentencia recurrida argumenta que si bien el trabajador ha venido padeciendo dolor en codo izquierdo desde al menos el año 2009, "[...] no consta que haya sufrido lesión por caída o golpe u otra circunstancia en el trabajo que haya actuado sobre aquella dolencia en los codos, si siquiera sobreesfuerzo en día u hora concreto; simplemente las lesiones se han manifestado a lo largo del tiempo en su quehacer laboral, sin que pueda apreciarse que se hayan manifestado y ni siquiera agravado, como consecuencia de trauma laboral alguno ". Por ello la sala considera correcta la contingencia de enfermedad profesional pues la profesión de calderero exige el uso constante de las extremidades superiores y el padecimiento es epicondilitis bilateral, recogida como tal en el Anexo I del RD 1299/2006 dentro del grupo 2, agente D, subagente 02, actividad 01, código 2D0201, relacionada con trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexo-extensión forzada de la muñeca. La norma prevé expresamente que tal profesión puede ser la de calderero.
La parte recurrente ha seleccionado como sentencia de contraste la de esta Sala Cuarta de 25 de enero de 2006 (rcud 2840/2004), en la que se debate la contingencia de la incapacidad permanente total reconocida al trabajador para su profesión habitual de albañil; si es accidente de trabajo o enfermedad profesional. El trabajador en este caso padecía un proceso de epicondilitis en ambos codos por el que había causado diversos procesos de incapacidad temporal, el primero de ellos iniciado a raíz de un parte de accidente haciendo constar que "estaba armando ladrillo cuando sufrió una sobrecarga muscular en el codo". La Sala Cuarta declara la contingencia de accidente de trabajo razonando que lo relevante es que la epicondilitis aflora como incapacitante a causa de una lesión traumática, pues aunque tal situación venga precedida de una patología causada por enfermedad profesional el supuesto ha de encuadrarse en el art. 115.2 f) LGSS. La sala añade que la presunción del art. 116 LGSS cede a favor del accidente de trabajo por el sobreesfuerzo muscular sufrido por el trabajador cuando estaba armando ladrillo.
Para la sentencia recurrida no hay prueba de que el trabajador sufriese alguna lesión en el trabajo o hiciese algún sobreesfuerzo que agravase la dolencia padecida en los codos; mientras que para la sentencia de contraste es esencial el sobreesfuerzo muscular en el codo sufrido por el trabajador cuando estaba armando ladrillo que hace aflorar la epicondilitis bilateral que venía padeciendo y causa la situación incapacitante.
En definitiva y dando respuesta a las alegaciones formuladas, debe apreciarse falta de contradicción entre las sentencias comparadas porque ambas aplican la misma doctrina aunque respecto a distintos supuestos de hecho. En el caso de la sentencia recurrida consta que el trabajador viene sufriendo dolor en ambos codos, primero uno y luego otro, desde al menos el año 2009, concretamente el dolor del codo izquierdo lo refiere por primera vez el 4 de agosto de 2001 tras reincorporarse a su puesto de trabajo después de un proceso de baja por dorsalgia. Ese día no hubo baja médica. Y la razón de decidir de la sentencia es que no cabe aplicar el art. 115.2 f) LGSS ante la falta de prueba sobre alguna lesión por caída o golpe e incluso algún sobreesfuerzo en el trabajo. La sentencia de contraste por el contrario considera un hecho esencial que la epicondilitis diagnosticada al trabajador aflorase a raíz de una sobrecarga muscular en el codo sufrida cuando estaba armando ladrillo, causa de la situación incapacitante posteriormente declarada. Por tanto la divergencia doctrinal en que se fundamenta el presente recurso es inexistente debido a la falta de identidad que se aprecia entre los supuestos comparados.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Juan Jesús Aparicio Hormigo, en nombre y representación de Dragados Offshore SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 21 de diciembre de 2017, en el recurso de suplicación número 56/2017, interpuesto por Mutua Maz y Dragados Offshore SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Cádiz de fecha 10 de mayo de 2016, en el procedimiento n.º 758/2013 seguido a instancia de Mutua Maz contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Dragados Offshore SA y D. Virgilio, sobre incapacidad permanente.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
