SAP Badajoz 597/2018, 23 de Noviembre de 2018
| Ponente | MATIAS RAFAEL MADRIGAL MARTINEZ-PEREDA |
| ECLI | ES:APBA:2018:1111 |
| Número de Recurso | 1068/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 597/2018 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00597/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMD
N.I.G. 06083 41 1 2017 0001773
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001068 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000049 /2017
Recurrente: LIBERBANK
Procurador: MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO
Abogado: RAFAEL BASCON ARJONA
Recurrido: Rubén
Procurador: MARIA LORENA RUIZ ALEDO
Abogado: LORENZO MANUEL ALCANTARA DE LA HERA
S E N T E N C I A N U M: 597/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
MAGISTRADOS
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO
D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA.
D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ
BADAJOZ, a veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000049 /2017, seguidos en el JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0001068 /2018; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª. LIBERBANK, representado/s por el/la Procurador/a D/Dª MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO, dirigido/s por el Abogado D. RAFAEL BASCON ARJONA, y de otra como recurrido/s D/Dª. Rubén, representado/s por el/ la Procurador/a D/Dª MARIA LORENA RUIZ ALEDO y dirigido/s por el/la Abogado/a D/ª LORENZO MANUEL ALCANTARA DE LA HERA. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ª MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA.
Por el JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA, se dictó sentencia de fecha 24-5-18, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO:
" ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Procurador Sr./Sra. Ruiz Aledo, actuando en nombre y representación de D. Rubén, contra LIBERBANK S.A., y en consecuencia;
-
- DECLARO la nulidad de pleno de derecho, por abusiva, la cláusula limitativa a la variabilidad de los tipos de interés del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha 21 de noviembre de 2.003 y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha condición general del contrato que es de objeto de esta demanda, con devolución de las cantidades cobradas de más en aplicación de la citada cláusula antedicha hasta su efectivo cese, con sus intereses legales, desde la suscripción del préstamo, con realización del cuadro de amortización sin la cláusula suelo.
Consecuencia de lo anterior declaro la nulidad del acuerdo novatorio firmado entre las partes el19 de abril de 2016.
-
- Condeno en costas a la parte demandada.
Desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago se devengarán los intereses de mora procesal del art. 576.1 LEC ."
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda inicial declara, en lo que se refiere al préstamo hipotecario que las partes conciertan el 21 de noviembre de 2003, y declara nulidad de pleno de derecho, por abusiva, la cláusula limitativa a la variabilidad de los tipos de Interés y declara la nulidad del acuerdo novatorio firmado entre las partes el día 19 de abril de 2016, condenado a la demandada a la restitución de intereses pagados en exceso.
El recurso que ha interpuesto la entidad ILIBERBANK, discrepa de la sentencia de instancia respecto a dichos pronunciamientos.
A juicio de la recurrente existe una renovación que habría sido consentida pacíficamente por la demandante desde su inicial entrada en funcionamiento, y una transacción formalizada mediante acuerdo de 19 de abril de 2016, por lo que invoca la doctrina de la confirmación de los contratos, el conocimiento de que la actora conocía en esta fecha la existencia de la cláusula suelo en su hipoteca; en el indiscutible alcance que la recurrente concede a la frase firmada en el contrato sobre el conocimiento y reconocimiento de las condiciones y efectos que se establecen en el mismo; la naturaleza transaccional del acuerdo; invoca la sentencia del TS de 11 de abril de 2018, la errónea -a su juicio- aplicación del artículo 1208 CC y el principio de autonomía de la voluntad..
Antes de determinar el posible efecto que, en su caso, haya podido producir la novación, afirmamos que la inicial/les cláusula suelo), puede ser declarada abusiva a tenor de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la fundamental sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015
, que además ha sido desarrollada aún más en otras posteriores, todo ello de conformidad con la doctrina del TJUE en relación con la Directiva 93/13.
Estamos ante una condición general de la contratación, señalando el Tribunal Supremo que, conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, para que se estimen como tales deben revestir las siguientes notas: contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, siendo indiferente la autoría material de las condiciones y si el adherente es un consumidor o un profesional a estos efectos. Entiende el Alto Tribunal que las condiciones generales se pueden referir al objeto principal del contrato, al margen del grado del control judicial que de ellas sea posible, cohonestando los principios de libertad de empresa en el marco de una economía de mercado ( artículo 38 de la CE ) y la necesaria protección de los derechos de los consumidores y usuarios ( artículo 51 de la CE ). Y añade que ha de distinguirse que las condiciones sean conocidas a que sean impuestas, por cuanto lo primero no impide lo segundo, dado que es necesario, en virtud del principio de consentimiento, que desde luego las condiciones sean conocidas para que se puedan entender incorporadas al contrato.
En segundo lugar, el TS analiza cuando debe entenderse que nos encontramos ante una condición general impuesta, y señala que no deja de darse el requisito de la imposición por la circunstancia de que se ofrezcan al adherente varias posibilidades igualmente estandarizadas con cláusulas igualmente predispuestas sin posibilidad de negociación, no siendo preciso que se destinen a su inclusión a todos los contratos celebrados, sino bastando que tengan vocación de incluirse en una pluralidad de ellos, no siendo preciso el concepto de inevitabilidad para el adherente, sino simplemente ausencia de negociación individual, sin que desde luego exista correspondencia con la imposición del contrato o de la obligación de contratar, siendo un hecho notorio que en el ámbito de los servicios bancarios se opera con cláusulas que son condiciones generales predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, siendo una forma actual de contratar en masa, que no implica sin más ninguna ilicitud ( STS de 18 de junio de 2012 ). Ahora bien, en todo caso, la inexistencia de imposición por existir propiamente una negociación individual, ha de ser aprobada por el empresario.
En tercer lugar, la referida sentencia se plantea si cabe el control de las condiciones generales que definen el objeto del contrato. Así, en primer lugar, parte del hecho de que, aun existiendo, como en este ámbito, disposiciones legales o reglamentarias imperativas de garantía y trasparencia, ello no impide la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Ahora bien, cuando se trata de condiciones generales que definen el objeto principal del contrato o determinan el precio, entiende el TJUE en relación con la Directiva 93/13 que no cabe su control. Pues bien, nuestro T. Supremo, frente a las diferentes tesis doctrinales...
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