AAP Madrid 698/2018, 31 de Octubre de 2018
| Ponente | JUSTO RODRIGUEZ CASTRO |
| ECLI | ES:APM:2018:4936A |
| Número de Recurso | 987/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 698/2018 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª |
Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
A
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0120775
Recurso de Apelación 987/2018
Origen :Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid
Diligencias previas 1667/2017
Apelante: MOTOR GAS, SA
Procurador D./Dña. LUCIA AGULLA LANZA
Letrado D./Dña. JOSE LUIS MIRANDA CANO
Apelado: D./Dña. Jorge y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Letrado D./Dña. JAIME ORTIZ PEÑALVER
AUTO Nº 698/18
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª Pilar Rasillo López
Dª Lourdes Casado López
D. Justo Rodríguez Castro (ponente)
En Madrid, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho
Por la Procuradora Dª. Lucía Aguila Lanza, en nombre y representación de "MOTOR GAS S.A.U" se presentó, en fecha de 14 de junio de 2018, el anterior escrito en el que interponía recurso de Apelación contra el auto de fecha 5 de junio de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº: 43 de Madrid, en las Diligencias Previas nº: 1667/2017, que desestimaba el previo recurso de Reforma interpuesto por dicha parte procesal contra el auto de fecha 20 de abril de 2018, en cuya parte dispositiva se acordaba el Sobreseimiento Provisional de las actuaciones. En virtud de providencia de fecha 14 de junio de 2018, se admitió a trámite el precitado
recurso de Apelación, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, siendo impugnado por el querellado D. Jorge en escrito presentado por el Letrado D. Jaime-Santiago Ortiz Peñalver en fecha de 28 de junio de 2018, así como por el Ministerio Fiscal en su escrito presentado en fecha de 4 de julio de 2018, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 4 de julio de 2018, correspondiendo a esta Sección 29ª por turno de reparto.
Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 11 de julio de 2018, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose, por providencia de fecha 24 de octubre de 2018, la correspondiente deliberación para el día 31 de octubre de 2018, quedando entonces el citado recurso de Apelación pendiente de resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro
Motivos del recurso Por la parte apelante que representa a "MOTOR GAS S.A.U" se fundamenta su recurso, en síntesis, en que en el contrato de fecha 2 de julio de 2009, a tenor de lo dispuesto en su cláusula 1, lo que se remunera es la labor de dirección y administración de la empresa, no siendo consecuencia de los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de la entidad mercantil "DEALAR, S.L." (socio único de "MOTOR GAS, S.A.U.") de fecha 30 de junio de 2009, acuerdo, este último que no va referido al ejercicio del cargo de administrador porque del art. 24 de los Estatutos Sociales se desprende que la fijación de la retribución mensual del administrador deberá ser fijada para cada ejercicio por la Junta General de accionistas, siendo la finalidad de dicho acuerdo la de documentar los trabajos o servicios prestados la de que "se protejan de forma adecuada sus trabajos ante cualquier hipotético despido" siendo así que los administradores nunca pueden ser despedidos, no pudiendo enmascararse las retribuciones percibidas por el querellado bajo el concepto de "asesoramiento jurídico" ya que en el acta de la junta de "DEALAR, S.L." de fecha 30-6-2009 se hace referencia explícita a "los abogados de la sociedad", constando facturas de asesoramiento de los abogados externos de la sociedad que se han encargado de los diversos asuntos jurídicos de la sociedad, dejando de cobrar el querellado dichas cantidades cuando el otro administrador solidario tuvo conocimiento de ello, habiendo ocultado el querellado la apropiación de dichas cantidades en la contabilidad, incluyéndolas en el epígrafe genérico de "Asesorías"; todas las cantidades que percibía el querellado se le retribuían a través de la nómina que como Director Gerente cobraba de "DEALAR, S.L.". Por último no resulta de aplicación la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal porque el delito se comete entre el querellado y la sociedad "MOTOR GAS, S.A.U." que es la perjudicada por el delito y que tiene personalidad jurídica distinta a la de los socios que la integran.
Delito de apropiación indebida El delito de apropiación indebida se encuentra previsto en el artículo 252 del Código Penal que en su redacción dada por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre (vigente en la fecha de los hechos), dispone que "Serán castigados con las penas del artículo 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros". Se trata de un delito "especial propio", pues "sólo pueden ser autores quienes ostentan una determinada posición de confianza, delimitada legalmente por un doble requisito: la recepción de la cosa y el título que produzca la obligación de entregarla o devolverla" (GONZALEZ CUSSAC). La acción consiste en "apropiarse" y "distraer", que, frente a quienes sostienen que entre ambos no hay una diferencia sustancial (MUÑOZ CONDE), se trata de términos de significado distinto y que contemplan supuestos de hecho diferenciados, de forma que el primero acogería el delito de apropiación indebida, propiamente dicho y el segundo tipificaría la administración desleal del patrimonio ajeno (GONZALEZ RUS), siendo ésta, también, la interpretación jurisprudencial ( STS 173/2011, de 14 de marzo), que es la que ha tomado carta de naturaleza en la redacción y ubicación sistemática de ambos delitos en la actual redacción dada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo. términos que requieren "la incorporación definitiva del objeto material recibido al patrimonio del sujeto activo" (GONZALEZ RUS), tipificándose en dicho delito los actos de disposición definitiva del objeto material, en tanto que la apropiación provisional de los bienes y en usos o aprovechamientos indebidos y desleales de lo que se ha recibido para administrar constituiría la conducta sancionada en el artículo 295 del Código Penal, artículo este último suprimido tras la entrada en vigor de la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, que dio una nueva redacción al artículo 252 que pasó a contener un delito común de administración desleal del patrimonio ajeno, eliminando el verbo "distraer" en el actual artículo 253.1 del Código Penal, para marcar las diferencias entre ambos delitos (CASTRO MORENO), quedando la actual redacción de dicho tipo penal de la siguiente manera: "1.Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren
para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. 2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses". El precepto no exige, expresamente, la ajenidad del objeto material descrito en el mismo, pero tal exigencia se desprende de su contenido (SAINZ PARDO), respecto de los títulos generadores de la obligación de su devolución, el Código Penal utiliza una descripción de títulos en "numerus apertus" puesto que, junto a los nominados (depósito, comisión, custodia). Incluye los innominados (cualquier otro título, dice el texto legal), siendo la casuística amplísima (QUERALT JIMENEZ). Por lo que concierne a su aspecto subjetivo, la doctrina entiende que sólo cabe su comisión dolosa (SALINERO ALONSO), aludiendo la jurisprudencia al "animus rem sibi habendi" como elemento subjetivo del injusto ( STS 2086/2002, de 12 de diciembre) y sosteniendo que constituye un elemento del tipo el perjuicio a tercero, el cual ha de ser el resultado de la conducta, al tratarse de un delito de resultado (RODRIGUEZ DEVESA), perjuicio que va legalmente referido a la "cuantía de lo apropiado" (superior a 400 euros). Cuando se trata de dinero o cosas fungibles, la jurisprudencia exige como elementos de tipo objetivo: "a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado,...
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