SAP Badajoz 506/2018, 23 de Octubre de 2018
| Ponente | FERNANDO PAUMARD COLLADO |
| ECLI | ES:APBA:2018:1077 |
| Número de Recurso | 1085/2017 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 506/2018 |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00506/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
- Tfno.: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Equipo/usuario: 05
N.I.G. 06083 41 1 2017 0002421
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001085 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000421 /2017
Recurrente: LIBERBANK
Procurador: MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO
Abogado: RAFAEL BASCON ARJONA
Recurrido: Florinda
Procurador: MARIA LORENA RUIZ ALEDO
Abogado: LORENZO MANUEL ALCANTARA DE LA HERA
S E N T E N C I A N U M: 506/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMO SR.
PRESIDENTE
D. ISIDRO SANCHEZ UGENA.
MAGISTRADOS
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO
D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ.
BADAJOZ, a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000421 /2017, seguidos en el JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0001085 /2017; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª. LIBERBANK, representado/s por el/la Procurador/a D/Dª MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO, dirigido/s por el Abogado D. RAFAEL BASCON ARJONA, y de otra como recurrido/s D/Dª. Florinda, representado/s por el/ la Procurador/a D/Dª MARIA LORENA RUIZ ALEDO y dirigido/s por el/la Abogado/a D/ª LORENZO MANUEL ALCANTARA DE LA HERA. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.-
Por el JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA, se dictó sentencia de fecha 9-11-17, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO:
"ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Procurador Sr./Sra. Ruiz Aledo, actuando en nombre y representación de Dª. Florinda, contra LIBERBANK S.A, y en consecuencia;
-
- Declaro la nulidad de la cláusula limitativa a la variabilidad de los tipos de interés que se establece en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 8 de enero de 2010 y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha condición general del contrato que es de objeto de esta demanda.
-
- Declaro nulo de pleno derecho el acuerdo de modificación del tipo de interés de fecha 24 de septiembre de 2013, por aplicación del artículo 1.208 del Código Civil .
-
- Condeno a la devolución de las cantidades cobradas de más en aplicación de la citada cláusula antedicha hasta su efectivo cese, con sus intereses legales, desde la suscripción del expuesto préstamo personal, con realización del cuadro de amortización sin la cláusula suelo.
-
- Condeno en costas a la parte demandada."
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública con práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
La Mercantil Apelante " Liberbank S.A.", recurre la Sentencia de instancia argumentando en primer lugar que la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo, de fecha 9 de noviembre 2006 es válida porque supera el doble control de incorporación y de transparencia; pero, además, por esa validez intrínseca de la dicha cláusula, también debe reconocerse validez al contrato privado de novación de fecha 24 de enero de 2014, donde no se modifica la cláusula para reducir el suelo, sino que directamente se elimina desde esa fecha hasta la finalización del contrato (22 de septiembre de 2037), en cuyo periodo se pactaba un nuevo tipo de interés ordinario fijo del 2,75%, por lo que también se deja sin efecto el tipo de interés ordinario contemplado en el préstamo de 2006, que era del Euribor *0,75 puntos.
En definitiva, según la apelante, el contrato de julio de 2015 constituía una transacción, conforme el Art 1809 Cc.
el recurso no prospera porque en lo que se refiere a la cláusula suelo del contrato originario de préstamo con garantía hipotecaria, no es cierto que supere el doble control de incorporación y de transparencia, por cuanto en primer lugar, en la escritura pública de dicho préstamo aparece, como cláusula Tercera Bis 3, una cláusula que señala, >
Esa cláusula, aunque no adolece, de claridad y comprensibilidad gramatical, sin embargo, sí presenta falta de transparencia, pues de su era lectura no puede pensarse que los prestatarios pudieran llegar a conocer su alcance real y cómo iba a operar en la vida el contrato. No consta que se hubiera informado adecuadamente al
prestatario de la trascendencia de esa cláusula en cuanto que afectaba al objeto esencial del contrato, por lo que aquél no pudo representarse el alcance económico-jurídico de esa estipulación, esto es, los riesgos que, en la operativa del contrato, suponía su aplicación.
De modo y manera que no existen los necesarios elementos que hubieran permitido al prestatario llegar a conocer que se estaba regulando un elemento esencial del contrato y que dependiendo de esa cláusula, de su forma de operar durante toda la vida del préstamo, los riesgos que asumía el prestatario iban a ser mayores o menores; en definitiva, no se le proporcionó al prestatario los elementos de conocimiento necesario y suficientes para que éste pudiera llegar a conocer y ser consciente del alcance económico y jurídico de la cláusula en el desarrollo del contrato.
Absoluta falta de transparencia, pues, la cual además resulta corroborada por el hecho de la existencia del contrato de novación de julio de 2015, cuya existencia sería supérflua e innecesaria, y no se explicaría si, como dice el apelante la cláusula suelo litigiosa fuera perfectamente válida y ajustada a derecho.
En lo que se refiere al documento privado de novación, no se trata en puridad, de un contrato de transacción por virtud del cual las partes han querido evitar o poner fin a un litigio entre ellas, sino que se trata propiamente de una novación modificativa,, al alterarse uno de los elementos del contrato, pero sin advertir a la prestataria, que la cláusula suelo a la que afecta la novación, no la vinculaba ya "ab initio", al tratarse de un cláusula abusiva y, por ende, nula, y no se recogía que, pese a tal advertencia, aun así el prestatario admitía y consentía, novarla e incluso, renunciara lo que pudiera adeudarle el Banco por razón de las cuotas que se hubieran abonado en aplicación de la cláusula pero sin expresar ninguna cantidad exacta a la que estuviera renunciando el prestatario.
Además, esa renuncia...
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