SAP Barcelona 632/2018, 22 de Octubre de 2018
| Ponente | GEMMA GARCES SESE |
| ECLI | ES:APB:2018:13348 |
| Número de Recurso | 59/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 632/2018 |
| Fecha de Resolución | 22 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 7ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Procedimiento Abreviado núm. 59/2017-H
Origen: Diligencias Previas núm. 798/2014
Juzgado de Instrucción nº 1 de Gavà
SENTENCIA nº /2018
Ilmos. Sres Magistrados:
D. Jorge Obach Martínez
Dña. Ana Rodríguez Santamaría
Dña. Gemma Garcés Sesé
En Barcelona, a 22 de octubre de 2018
Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, en juicio oral y público, la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 59/2017-H, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Gavà, en el que se registraron como Diligencias Previas núm. 798/2014, por un delito de estafa, siendo acusado D. Juan Francisco, nacido el NUM000 de 1968 en Marruecos, con NIE núm. NUM001, hijo de Abilio y Caridad, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 4 de agosto de 2018 hasta el 9 de octubre de 2018, representado por el Procurador D. Marc Castañón Puell y asistido por el Letrado
D. Mario Ignacio Oller Donzel. Ha ejercido la acusación el Ministerio Fiscal y como acusación particular Dña. Clara, representada por la Procuradora Dña. Encarnación Pérez Nofuente y asistida por el Letrado D. J. Oriol Miret Corretge. Ha sido Ponente Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer del Tribunal.
Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia interpuesta por la Sra. Clara . Repartidas las diligencias al Juzgado de Instrucción nº 1 de Gavà, se incoaron las Diligencias Previas núm. 978/2014 practicándose las diligencias que se consideraron necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus autores.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1, 249 y 250.1.5 del Código Penal, estimando como responsable al acusado, en concepto de autor del art. 28 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de 3 años de prisión, multa con una cuota diaria de 10 meses, con la responsabilidad personal subsidiaria que proceda conforme lo dispuesto en el art. 53 del Código Penal y costas del artículo 123 del Código Penal. Conforme al art. 89.1 del Código Penal interesó la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición
de entrada en España durante 5 años atendiendo a la duración de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes. En concepto de responsabilidad civil, interesó que la condena del acusado a indemnizar a la Sra. Clara en la cantidad de 73.150 euros más los intereses legales.
La acusación particular formuló escrito de conclusiones provisionales en los mismos términos que el
Ministerio Fiscal.
La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y señalado el juicio para el 9 de octubre de 2018, se celebró con el resultado que consta en el acta y grabación. Como cuestión previa al inicio del juicio, el Ministerio Fiscal interesó la rectificación de un error detectado en su escrito de conclusiones provisionales, concretamente en la conclusión quinta, en lo relativo a la pena de multa que fijó en 8 meses con una cuota diaria de 6 euros y 1 día de responsabilidad personal subsidiaria; adhiriéndose a ello la acusación particular. En igual trámite la acusación particular interesó la práctica de la testifical de su cliente sin confrontación visual con el acusado; pretensión que fue desestimada por no concurrir los presupuestos previstos para ello en el art. 707 de la LECrim. Concedido el turno a la defensa del acusado reiteró la petición de suspensión del juicio en los términos interesados en su escrito de 4 de octubre de 2018, a la que añadió la necesidad de retornar la causa al juzgado de instrucción a fin de practicar de diligencias complementarias consistentes en librar oficio a las compañías de telefonía móvil para determinar la titularidad del teléfono NUM002 al que hace referencia la denunciante en la denuncia policial; pretensión a la que se opusieron el Ministerio Fiscal y la acusación particular y que fue denegada por este Tribunal por no concurrir los presupuestos del art. 746.6 de la LECrim; formulando protesta el letrado solicitante. Por último, la defensa propuso la testifical del hijo del acusado y su pareja a fin de acreditar la existencia de arraigo en España; prueba testifical que fue admitida, sin perjuicio de su valoración en sentencia.
Practicada la declaración de acusado, testifical y documental, el Ministerio Fiscal y la acusación particular elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas. La defensa del acusado elevó sus conclusiones a definitivas, interesando, alternativamente y para el supuesto de sentencia condenatoria, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, con imposición de la pena de 6 meses de prisión y multa de 3 meses con una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, asumiendo la cuantía solicitada por las acusaciones en concepto de responsabilidad civil. A continuación se concedió la palabra al acusado, quedando la causa pendiente de sentencia.
HECHOS PROBADOS
Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara, que el 15 de octubre de 2014 el acusado Juan Francisco, mayor de edad, nacido en Marruecos con NIE nº NUM001
, con permiso de residencia en España y con antecedentes penales cancelados, con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, quedó con la Sra. Clara en las proximidades de la Jefatura de Tráfico de Barcelona, tal como previamente habían concertado por teléfono, haciéndole creer que, como contraprestación a la venta del vehículo marca BMW matrícula ....GYQ que aquella tenía a la venta a través de un anuncio de internet, le pagaría, mediante ingreso de un cheque en su cuenta corriente, la suma de 70.000 euros, siendo que así hizo suyo el vehículo BMW, poniéndolo a su nombre en tráfico, a sabiendas de que la Sra. Clara no podría efectuar el cobro del referido cheque al no disponer de fondos. El cheque fue ingresado el día 15 de octubre en la cuenta bancaria que la Sra. Clara, y retirado por falta de fondos el día 17 de octubre de 2014, debiendo abonar aquella por los gastos de devolución del efecto bancario la suma de 3.150 euros.
La Sra. Clara reclama tanto por el valor del vehículo como por los gastos que tuvo que abonar por la devolución del cheque sin fondos.
El acusado ha permanecido en situación de prisión provisional por esta causa desde el 4 de agosto de 2018 hasta el 9 de octubre de 2018.
En primer lugar, tal como hemos indicado en los antecedentes de hecho de esta resolución, en el trámite de cuestiones previas la acusación particular solicitó que la declaración de su cliente, la Sra. Clara, se celebrara adoptando las medidas necesarias para evitar la confrontación visual con el acusado.
El art. 707 de la LECrim permite que los testigos menores de edad o con discapacidad puedan declarar evitando la confrontación visual con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de dicha prueba, y siempre que ello sea necesario para impedir o reducir los perjuicios que para los
mismos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia; medidas que igualmente se podrán utilizar con mayores de edad cuando de su evaluación inicial o posterior derive la necesidad de estas medidas de protección. Por tanto, la regla general es la práctica de las pruebas en el acto del juicio oral sometidas a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, pudiendo adoptar las medidas de protección legalmente previstas únicamente en aquellos supuestos en los que se justifique que el testigo pudiera verse afectado psíquicamente o se le pudiera causar un perjuicio.
En el presente caso, este Tribunal no accedió a la adopción de tales medidas de protección dado que la testigo es mayor de edad y por su defensa no se alegó, ni tan siquiera de forma genérica, un eventual perjuicio en caso de que su cliente prestara declaración sin adoptar medida alguna que impidiese la confrontación visual con el acusado, y por tanto, sin alegar una causa real y consistente que justificara su adopción.
En igual trámite, el letrado de la defensa solicitó la suspensión del juicio oral y la devolución de la causa al Juzgado de Instrucción a fin de realizar una instrucción suplementaria consistente en la práctica de las siguientes diligencias: a) recibir declaración a los Sres. Mateo y Melchor, personas que según la versión del acusado fueron las que realmente cometieron el delito de estafa que se le imputa y b) oficiar a las compañías de telefonía móvil a fin de constatar la titularidad del teléfono móvil que contactó con la denunciante para interesarse por la compra del vehículo; pretensión que fue denegada por este Tribunal.
Cierto es que la posibilidad de practicar una instrucción suplementaria se encuentra prevista en el art. 746.6 de la LECrim, como causa de suspensión del juicio pero condicionada a producirse un determinado supuesto; esto es, "cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria".
No obstante ello, en el presente caso, no se produce la situación de hecho que posibilita la aplicación de dicho precepto. Así, por un lado, la indicación por parte del acusado de la identidad de dos personas que según su versión cometieron los hechos objeto de...
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