SAP La Rioja 334/2018, 18 de Octubre de 2018
| Ponente | FERNANDO SOLSONA ABAD |
| ECLI | ES:APLO:2018:519 |
| Número de Recurso | 227/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 334/2018 |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00334/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
- Tfno.: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: AGO
N.I.G. 26089 42 1 2015 0007853
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000227 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001348 /2015
Recurrente: Tomás
Procurador: PALOMA SEDANO GARCIA
Abogado: ENRIQUE VALENTIN PRADES
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.
Procurador: MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA
Abogado: PABLO ALBERT ALBERT
S E N T E N C I A nº 334/18
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DON RICARDO MORENO GARCIA
DON FERNANDO SOLSONA ABAD.
En LOGROÑO, a 18 de Octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO ORDINARIO 1348/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación Nº 227/17; habiendo sido Ponente el/la Ilmo./a Magistrado/a DON FERNANDO SOLSONA ABAD.
Con fecha 6 de marzo de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño (f.-300 y ss) en cuyo fallo se recogía:
QUE ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Bujanda Bujanda, en nombre y representación de la mercantil ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, contra D. Tomás, representado por la Procuradora Sra. Sedano García, debo acordar y acuerdo:
1º.- Condenar al demandado a abonar a la demandante el importe de 19.985,06 euros, más los intereses moratorios al tipo del interés legal del dinero vigente desde la presentación de la demanda -29 de septiembre de 2015- operando a partir de esta Sentencia los intereses de mora procesal del art. 576.1 LEC .
2º.- Condenar al demandado al pago de las costas.
Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal del demandado don Tomás se presentó escrito interponiendo el recurso de apelación (f.314 y ss), del que se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La representación de ABANCA presentó en plazo legal escrito de oposición al recurso.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo designándose Ponente al Magistrado de esta Sala Ilmo Sr. Don FERNANDO SOLSONA ABAD.
El presente Juicio Ordinario principió con una demanda interpuesta por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. (en adelante, ABANCA) contra don Tomás, en la que ejercitaba una acción de reclamación de cantidad contra el demandado por las cuotas impagadas del contrato de cobertura de riesgos que fue celebrado el 23 de abril de 2009.
El demandado, tal como es de ver en su contestación a la demanda, aunque reconoció que firmó en su día ese contrato, se opuso al pago de las cantidades reclamadas, al sostener que dicho contrato era nulo por no haber recibido información sobre el contenido y funcionamiento del mismo; basó su alegación de nulidad, en primer lugar, en el incumplimiento del banco de las obligaciones que le impone la Ley del Mercado de Valores, y, en segundo lugar, en el error en el consentimiento.
Tal como es de ver en la fundamentación jurídica de esa contestación a la demanda ( folios 163 y ss de autos) invocó esas alegaciones mediante excepción la nulidad del negocio con base en el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin formular reconvención, y ello sobre la base de que don Tomás era un consumidor y un minorista frente al cual el Banco no cumplió con el deber de información precontractual, y además, había incumplido los artículos 78 y 79 de la LMV y 62, 63 y 64 del RD 1309/2005. Arguyó asimismo error en el consentimiento al suscribir el contrato por parte de don Tomás
Es de significar que en el acto de la audiencia previa y en el acto del juicio, la demandante ABANCA alegó que no podía entrar a analizarse la nulidad alegada, toda vez que no se había formulado reconvención, ya que la nulidad que permite el art. 408.2 LEC invocar vía excepción es la de nulidad absoluta y no la de nulidad relativa.
La sentencia recurrida dictada por la titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño rechazó las alegaciones del demandado sobre la base de que las mismas se referían a nulidad relativa y no a nulidad absoluta y que por lo tanto debieron ser articuladas mediante la formulación de reconvención, cosa que el demandado no hizo. En concreto, razonó del modo siguiente:
" En el caso que nos ocupa, la demandada alega la nulidad del contrato concertado con la actora por vicio de consentimiento, al no haber procedido la actora a suministrar toda la información referida al producto. incumpliendo además con sus deberes legales. Pues bien, dicha nulidad no se incardinaría en la denominada "nulidad absoluta" ó "nulidad radical", sino en la denominada "nulidad relativa" o anulabilidad. En este sentido, el artículo 1.265 del Código Civil declara la nulidad del consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, refiriéndose realmente a supuestos de anulabilidad o nulidad relativa.
Por otro lado, el art. 408.2 LEC establece lo siguiente: "Si el demandado adujere en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesta la validez del negocio, el actor podrá pedir al Secretario judicial contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención, y así lo dispondrá el Secretario judicial mediante decreto ".
Por tanto, el art. 408.2 LEC permite al demandado alegar en la contestación a la demanda la nulidad absoluta vía excepción, sin necesidad de formular reconvención. No obstante, ello se permite únicamente con respecto a la nulidad absoluta, y no a la nulidad relativa o anulabilidad.
En consecuencia, invocándose por la demandada la nulidad relativa del contrato -por vicio de consentimientodicha nulidad no puede hacerse valer vía excepción, sino únicamente vía acción, bien a través de una demanda o bien, en caso de invocarse por el demandado -como sucede en el presente caso- precisando de la oportuna reconvención.
Así se manifiestan, entre otras la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 29 de noviembre de 2016 -que menciona las SSTS de 16 de octubre de 1999, 26 de noviembre de 2001 y 31 de marzo de 2005 -, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 20 de septiembre de 2016, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de abril de 2016 ." Transcribe asimismo en apoyo de su tesis los razonamientos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de junio de 2013.
Por último, la sentencia apelada añade lo siguiente:
"Tampoco puede entenderse como nulidad absoluta el posible incumplimiento de la entidad bancaria de los deberes legales de información que le incumbían conforme a la LMV y demás legislación aplicable.
En efecto, no cualquier incumplimiento legal determina una nulidad absoluta, debiendo entenderse que ese incumplimiento del deber de información enlaza más bien con la acción de anulabilidad, es decir, con la consideración de la demandada de que el contrato es nulo por vicio del consentimiento, por error, al no informar adecuadamente la entidad bancaria de la naturaleza del producto y de sus riesgos, omitiendo datos esenciales sobre el mismo, incurriendo el demandado en un error invalidante del consentimiento prestado.
En la consideración de estos supuestos no como nulidad absoluta sino como nulidad relativa, se viene a pronunciar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 28 de abril de 2016, que, tras indicar que las normas de actuación en los mercados de valores "son de obligado cumplimiento, según el art. 78 LMV, tanto para el emisor como para las empresas que prestan servicios de inversión (ESIS y Bancos)", añade no obstante lo siguiente:
"Aquí debemos aclarar que las normas que disciplinan la actividad de las entidades que prestan servicios de inversión no tienen un carácter imperativo por lo que su inobservancia, aparte de eventuales sanciones administrativas ( art. 97 y ss. LMV), no dará lugar a la nulidad absoluta del negocio por falta de consentimiento u oposición a una norma imperativa ( art. 1261 C. civil y 6- 3° C. civil ), sino a la nulidad relativa o anulabilidad por vicios del consentimiento a que aluden los actores y se refiere al art. 1.300 C. civil ( STS 15 diciembre 2014 )".
Tampoco puede entenderse que la demandante haya incurrido en un incumplimiento contractual que le impida exigir el cumplimiento de la prestación recíproca a la otra parte, toda vez que el incumplimiento alegado habría tenido lugar antes del contrato y no con posterioridad al mismo. Así se pronuncia expresamente el Tribunal Supremo en su Sentencia de 13de julio de 2016, al señalar que "un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1.265, 1.266 y 1.301 CC ; pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del art. 1.124 CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad. Es decir, la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de...
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