SAP Huelva 541/2018, 8 de Octubre de 2018
| Ponente | JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ |
| ECLI | ES:APH:2018:769 |
| Número de Recurso | 7/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 541/2018 |
| Fecha de Resolución | 8 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 2ª |
Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 7/2018
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Huelva.
Autos de: Juicio Ordinario núm. 129/2017
Apelante: Bankinter, S.A.
Apelado: D. Damaso y Dª. Emma .
S E N T E N C I A Nº. 541
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ (Ponente)
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la Ciudad de Huelva, a ocho de octubre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone el recurso la entidad mercantil BANKINTER, S.A., que en la Primera Instancia ha litigado como parte demandada, representada por el Procurador don Agustín Moreno Kustner y defendida por la Abogada doña Ana María Rodríguez Conde. Es parte apelada DON Damaso y DOÑA Emma, que en la Primera Instancia han litigado como parte demandante, representados por la Procuradora doña Remedios Manzano Gómez y defendidos por el Abogado don Ángel Ábalos Nuevo.
El Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Huelva dictó sentencia el día 20 de octubre de 2017 con el siguiente Fallo: "Que, en los términos referidos en el fondo de esta Sentencia, DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA FORMULADA POR DON Damaso Y DOÑA Emma y, en consecuencia, por las razones expresadas en la precedente Fundamentación Jurídica, ANULANDO PARCIALMENTE el préstamo objeto de este proceso (concertado entre demandantes -como prestatarios- y demandada -como prestamistacon fecha 26 de Septiembre de 2.008, posteriormente novado con fecha 2 de Diciembre de 2.011) en todo lo relativo a su calidad de préstamo multidivisa (esto es, en todos los contenidos relativos a la opción multidivisas, dejando subsistente el préstamo hipotecario en el resto de sus extremos sin los contenidos declarados nulos), y en el sentido pues de establecer que desde un principio ha de estimarse como capital prestado la cantidad
de 700.000 euros, sin reconversión ni referencia a divisa alguna, así como que también desde un principio la amortización del mismo había y ha de efectuarse exclusivamente en euros, mediante el pago de 300 cuotas de amortización mensualmente consecutivas contadas a partir del día 26 de Octubre de 2.008 (aunque tomando en consideración el período de carencia de capital convenido con fecha 2 de Diciembre de 2.011), tomando como referencia en orden a la revisión del tipo de interés desde su concertación el euríbor a un año más el diferencial pactado de 0,90 puntos, estando pues obligada la demandada a recalcular y rehacer desde la misma fecha de concertación y conforme a precitados parámetros el cuadro de amortización del préstamo objeto de litigio, y declarando en consecuencia que el efecto de la nulidad parcial decretada conlleva considerar que la cantidad adeudada por los demandantes en el momento en que se de cumplimiento pleno a esta Sentencia será el saldo vivo de ese préstamo, referenciado a euros, resultante de disminuir al importe pactado de 700.000 euros, la cantidad amortizada hasta ese momento, en concepto de principal e intereses y también en euros, DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA DEMANDADA "BANKINTER S.A." A estar y pasar por precedentes pronunciamientos y declaraciones ASÍ COMO A efectuar el recálculo referido en los términos asimismo indicados, sin efectuar expresa imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales devengadas en la primera instancia de este procedimiento."
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se forma rollo y se designa Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ, que tras la preceptiva deliberación y votación del fallo expresa el parecer del Tribunal.
La entidad Bankinter, S.A. solicita en su recurso de apelación que por este Tribunal se dicte sentencia por la que estimando el recurso, revoque la recurrida desestimando la demanda con expresa condena en costas. Alega la parte apelante los siguientes motivos que se transcriben de forma sucinta:
1.- El cláusulado multidivisa no puede ser objeto de control de abusividad ya que es claro y entendible en el sentido del artículo 4, apartado 2 de la Directifa 93/123, y que, en consecuencia, supera el test de transparencia.
2.- En todo caso el clásulado multidivisa no es abusivo, pues no comportan un desequilibrio entre las partes, y menos aún un desequilibrio en detrimento del consumidor.
Don Damaso y doña Emma se oponen al recurso de apelación por los argumentos que exponen en su escrito y solicitan la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de Primera Instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante.
Sobre un préstamo multidivisas prácticamente idéntico al de autos concertado con la misma entidad financiera ya se pronunció esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Huelva en la sentencia de 18 de enero de 2018 (ROJ: SAP H 36/2018) y en la que se aplica la doctrina jurisprudencial sentada por la STS de Pleno de 15 de noviembre de 2017 (ROJ: STS 3893/2017). Y aunque esta sentencia, modificando la doctrina jurisprudencial establecida en la STS de 30 de junio de 2015 (ROJ: STS 3002/2015), declara que el préstamo hipotecario denominado en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado Valores, lo que implica que las entidades financieras no estén obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores, ello no excluye que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados o representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resulten del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria, es decir la normativa de protección de consumidores y usuarios, y en concreto la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1.993, sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.
La STS de 15 de noviembre de 2018, en su Fundamento de Derecho Octavo declara: " 5 .- [...] Que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento "divisa extranjera" que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento "divisa extranjera" en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato. [...]
12.- En concreto, el apartado segundo del fallo de la STJUE del caso Andriciuc, declara respecto de la exigencia de transparencia que se deriva del art. 4.2 de la Directiva con relación a un préstamo denominado en divisas:
"El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras" [...]
16.- Que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos.
17.- En nuestra sentencia 323/2015, de 30 de junio, hemos explicado por qué los riesgos de tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Dijimos en esa...
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