SAP Navarra 449/2018, 3 de Octubre de 2018
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Navarra, seccion 3 (civil) |
| Fecha | 03 Octubre 2018 |
| Número de resolución | 449/2018 |
S E N T E N C I A Nº 000449/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTOBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
En Pamplona/Iruña, a 03 de octubre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 777/2018, derivado del Sustracción internacional de menores nº 100/2018 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, la demandada Dña. Ana María, representada por el Procurador D. Bartolomé Canto Cabeza de Vaca y asistida por el Letrado D. Orlando Merino Moreno; partes apeladas, los demandantes, D. Florian representado por la Procuradora Dª Elena Burguete Mira y asistido por la Letrada D.ª Esther Allo Gutiérrez, y EL ABOGADO DEL ESTADO.
Con intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA INMACULADA FERRER CRISTOBAL.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Con fecha 07 de junio del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Sustracción internacional de menores nº 100/2018 cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
1º.- Se acuerda la inmediata restitución del menor Jacinto al Estado de su residencia habitual con anterioridad a la sustracción,
en este caso, a Bulgaria.
La restitución podrá verificarse mediante el regreso del menor a Bulgaria con la madre, la entrega del menor al padre en el domicilio en el que padre reside en el plazo improrrogable de TRES DÍAS a contar desde la firmeza
de la presente resolución o trasladándose el padre a España a estos efectos. En todo caso para la gestión práctica de ello se contará con la mediación de las autoridades centrales. En caso de oposición, incumplimiento u obstaculización a la efectiva entrega del menor se acordarán por este Juzgado las medidas coercitivas que sean necesarias para la entrega, incluido el auxilio a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, para el traslado efectivo y seguro del menor.
2º.- Se condena a la madre Dª Ana María al abono de las costas del procedimiento, incluidas aquellas en que haya incurrido el solicitante, los gastos de viaje y los que ocasione la restitución o retorno del menor al Estado de su residencia habitual con anterioridad a la sustracción.
Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, Dña. Ana María .
EL MINISTERIO FISCAL y las partes apeladas, ABOGADO DEL ESTADO y Florian, evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 777/2018, en el que por Auto de fecha 20 de septiembre de 2018 se inadmitió la práctica de la prueba documental y pericial propuesta por la parte apelante, y una vez firme dicha resolución se señaló día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.
El Abogado del Estado, en representación del mismo y recibida solicitud de la Autoridad Central encargada de la aplicación del Convenio de La Haya nº XXVIII sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 25 de octubre de 1980 ratificado por España el 16 de junio de 1987, presentó escrito solicitando la restitución del menor Jacinto, en virtud de petición formulada por el padre Florian contra la madre del menor Ana María .
En dicho escrito se ponía de manifiesto que en el Código de Familia Búlgaro los derechos de custodia son compartidos por ambos progenitores durante el matrimonio o durante la convivencia de hecho cuando no exista matrimonio oficial. Dicho régimen se modifica a una custodia unipersonal después de la terminación del matrimonio, concedida a uno de los progenitores por orden judicial o por acuerdo entre ambos. El régimen de derechos de custodia unipersonal no resulta en abolición de los derechos parentales o privación del otro progenitor de sus derechos parentales por lo que el padre sigue teniendo derecho a participar en la toma de decisiones que afectan al menor, pero solamente en asuntos que no están relacionados con la vigilancia diaria del mismo. En particular solamente los dos progenitores son los que pueden determinar el lugar de residencia habitual del menor y el derecho de viajar fuera de Bulgaria y que le sean expedidos los documentos necesarios en este concepto, tanto en caso de convivencia de hecho como después de la separación de los progenitores. Si los padres están en controversia y no pueden llegar a un acuerdo sobre estos asuntos tienen que recurrir al Tribunal .
En el presente caso Florian y Ana María contrajeron matrimonio en el año 2010 quedando el mismo disuelto por decisión judicial dictada por el Tribunal regional de Dupnitsa el 11 de septiembre de 2014 que acordó conceder la custodia del hijo común a la madre, determinando además como domicilio del menor la dirección de la madre en Bulgaria.
Se reconocía al Sr. Florian el derecho de visitas y de contactos con su hijo añadiéndose que dicho régimen de visitas se determina en base a residir los dos progenitores del menor en Bulgaria y no supone contactos que requieran viajes fuera del país .
Tras una disputa en 2014 en el que la madre deseaba que el menor le acompañase en sus viajes a España, donde vive su hermana, al oponerse el padre y al tratarse de un asunto que no puede ser decidido unilateralmente por el progenitor con el que el menor convive, se entabló un litigio que dio lugar a la decisión actualmente en vigor de fecha de 13 de enero de 2015 en virtud del cual el Tribunal Provincial de Kyustendil dio permiso para que el menor viajara a España desde el 1 de julio hasta el 31 de agosto de cada año a lo largo de un periodo de tres años.
A la vez la señora Ana María volvió de nuevo al Tribunal debido a la falta de acuerdo con el Sr. Florian acerca del cambio de residencia del menor de Bulgaria a España. El Tribunal desestimó dicha pretensión dictándose el 16 de marzo de 2017 resolución confirmando la decisión de 13 de enero de 2015 que concedía permiso al menor para viajar a España por un periodo de dos meses cada año.
D. Ana María viajó a España con el menor el 1 de julio de 2017 pero no regresó ni restituyó al menor después del 31 de agosto como tenía autorizado.
A juicio del Abogado del Estado tales hechos tienen las características de una sustracción parental conforme a los criterios de la Convención de La Haya de 1980 ya que el Tribunal búlgaro fijó la residencia habitual del
menor en Bulgaria y en base a ello definió el derecho de visitas del padre y la autorización del menor para viajar fuera en períodos de tiempo cortos.
La actuación de la madre al no regresar después de agosto de 2017 resulta a su juicio una falta de respeto tanto a la situación de hecho, como a las decisiones judiciales.
Se remite por ello al contenido del artículo 3 de dicho Convenio en relación con el artículo 5 y 12 todo ello de dicho Convenio de La Haya de 1980.
Tras la tramitación del procedimiento en primera instancia se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona Sentencia de fecha 7 de junio de 2018 ordenando la inmediata restitución del menor con condena a la madre al abono de las costas del procedimiento.
Se recurre ahora dicha resolución por la representación de la D. Ana María alegándose los siguientes motivos:
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- Existencia de prejudicialidad civil y vulneración de los artículos 43 LEC y 24 CE al haberse planteado con carácter de urgencia el expediente de jurisdicción voluntaria solicitando autorización para el cambio de residencia. Tras el auto dictado se interpuso recurso de apelación, pendiente de resolución.
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- Vulneración de los artículos 24 CE, 2, 3 y 9 de la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia; del artículo 3.2 del Reglamento CE número 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003; del artículo 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980; de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; de los artículos 94 y 160 en relación con los artículos 3.2, 6, 91, 92, 103, 154, 156, 158 y 159 del CC que consagran el principio de interés del menor.
Considera en primer lugar que la actuación del juzgado vulnera su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de sus intereses y entiende además que el interés superior del menor pasa por residir con su madre en España ya que el Sr. Florian ha rehecho su vida con otra persona con la que tiene otro hijo y por motivos de trabajo le toca viajar. Añade además que recientemente ha sido condenado por impago de la pensión de alimentos. En relación con la situación del menor manifiesta que está totalmente integrado DIRECCION002 donde existen una importante colonia búlgara y que está escolarizado; además ella tiene trabajo estable y garantizada la educación y la cobertura sanitaria del menor.
Por último insistía en que el padre en todo momento estuvo debidamente informado sobre el domicilio centro escolar de su hijo y añadía que el Sr. Florian ha sido condenado como autor del delito de violencia doméstica contra la madre .
Tanto el Ministerio Fiscal como el Abogado del Estado y la representación del Sr. Florian solicitó la desestimación del recurso de...
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