SAP A Coruña 262/2019, 5 de Julio de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Julio 2019 |
| Número de resolución | 262/2019 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00262/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
- Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0006295
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000367 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: SUSTRACCION INTERNACIONAL DE MENORES 0000266 /2019
Recurrente: Cesareo
Procurador: CAROLINA MORENO VAZQUEZ
Abogado: CRISTINA DIAZ FERNANDEZ
Recurrido: Amalia
Procurador: BEATRIZ CASTRO ALVAREZ
Abogado: MARIA DEL CARMEN ALARCON PRIETO
S E N T E N C I A
Nº 262/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En A CORUÑA, a cinco de julio de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de SUSTRACCION INTERNACIONAL DE MENORES 0000266 /2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 10 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000367 /2019, en los que aparece como parte demandante-apelante, Cesareo, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CAROLINA MORENO VAZQUEZ, asistido por el Abogado D. CRISTINA DIAZ FERNANDEZ, y como parte demandada-impugnante, Amalia, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BEATRIZ CASTRO ALVAREZ, asistido por el Abogado D. MARIA DEL CARMEN ALARCON PRIETO, MINISTERIO FISCAL; sobre RETORNO DE MENOR A DOMICILIO HABITUAL.
Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 16-04-2019, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
"Que desestimado la demanda presentada por la procuradora Sra. Moreno Vázquez, en nombre y representación de Don Cesareo, acuerdo la no restitución de la menor Filomena a Brueslas, sin que proceda la expresa imposición de costas a ninguna de las partes."
Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Ilmta. Sra. Magistrada DOÑA MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ.
Sentencia de instancia. Recurso apelación: impugnación y oposición de la demandada y del Ministerio Fiscal.
-
- La sentencia apelada declara que el traslado de la menor Filomena desde Bruselas, donde nació y sus padres tenían su residencia, hasta España por parte de la madre en el mes de mayo de 2018, ha de reputarse ilícito a la vista del art. 3 del Convenio de la Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, atendiendo a que la prueba documental aportada a las actuaciones y de la propia declaración de las partes se deduce que la intención de la madre cuando se trasladó el 14 de mayo a España con su hija Filomena era la de visitar a su familia en A Coruña, teniendo intención de regresar a Bruselas, siendo allí donde estaba su marido y su hogar, pero que por circunstancias que no habrían quedado debidamente acreditadas ni probadas, la madre habría decidido unilateralmente y sin el consentimiento del padre no regresar a Bruselas, contraviniendo con ello el ejercicio de la patria potestad que en ese momento era compartido por los progenitores.
No se acuerda la restitución al considerar el Juzgador de instancia que concurre en este caso la excepción prevista en el artículo 13 b) del citado Convenio, la cual autoriza la no restitución cuando exista "un grave riesgo de que la restitución de los menores los exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga a los menores en una situación intolerable". Entiende que si se accediese al traslado de la menor Filomena a Bruselas en compañía de su padre se le podría causar a la menor un grave perjuicio para el desarrollo de su personalidad. Llega a esta conclusión atendidas las circunstancias de que " la menor ha pasado prácticamente toda su vida en España bajo la atención y cuidado de su madre, la cual no conoce a su padre, pues sólo lo ha visto en dos ocasiones escasos minutos en estos últimos 11 meses, por lo que su única figura de referencia para la menor, que parece ser que aún es lactante, es su madre ", y, " dándose además la circunstancia de que el padre no está acostumbrado al cuidado de un bebé, y que su regresaba con él debería, por su horario de trabajo dejar a la menor en una guardería desde las 7 de la mañana hasta las 5 de la tarde, pues el padre no cuenta con ningún apoyo familiar en Bruselas" .
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- Como motivo de apelación se alega la vulneración de los artículos 12 del Convenio de La Haya de 1980 y 11.4 del Reglamento 2201/2003, de 27 de noviembre, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental; vulneración del interés superior del menor, y del derecho de a la familia.
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- Se formula impugnación en el extremo relativo a la residencia habitual y sustracción internacional de la menor. La demandada discrepa de que la residencia habitual de la menor fuera Bruselas, y sostiene que es
España; y, en consecuencia, que concurra el presupuesto indispensable según el art. 3 del Convenio de la Haya para que pueda hablarse de sustracción internacional.
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- El Ministerio Fiscal se opone al recurso considerando ajustada a Derecho aduciendo que el retorno inmediato de la menor resulta perjudicial para la menor.
Régimen jurídico aplicable.
2.1.- El art. 3 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 198o sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, establece que ha de entenderse por traslado o retención ilícita, recogiéndose dos supuestos:
"a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y
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cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención".
En el último párrafo se introduce la aclaración de que ese derecho de custodia "(...) puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado".
El artículo 5 indica que "A los efectos del presente convenio: a) el "derecho de custodia" comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia".
2.2.- El Convenio de la Haya no es Convenio de custodia, sino de restitución, por lo que la resolución que deba ordenar la restitución se limita a acordar la devolución del menor al país en donde residía habitualmente para que sean las autoridades competentes las que, en su caso, decidan sobre la custodia. No se trata por tanto de valorar la situación actual en la que se encuentran los menores para decidir con cuál de los progenitores deben convivir.
Según su Exposición de Motivos el Convenio obedece al deseo "de proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o retención ilícita y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita". El artículo 1 establece que. "La finalidad del Presente Convenio será la siguiente:
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Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante. b) Velar porque los derechos de custodia y de visita en uno de los Estados contratantes se respeten de los demás Estados Contratantes".
El informe explicativo del Convenio recoge que su filosofía se podría definir de la forma siguiente: "la lucha contra la multiplicación de las sustracciones internacionales de menores debe basarse siempre en el deseo de protegerles, interpretando su verdadero interés. Ahora bien, entre las manifestaciones más objetivas de lo que constituye el interés del menor está su derecho a no ser trasladado o retenido en nombre de derechos más o menos discutibles sobre su persona. En este sentido, conviene recordar la Recomendación 874 (1979) de la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa cuyo primer principio general señala que "los menores ya no deben ser considerados propiedad de sus padres sino que deben ser reconocidos como individuos con derechos y necesidades propios".
2.3.- En STC 16/2016, de 1 de febrero, se señala: "Este Tribunal ha tenido ocasión de recordar la finalidad del Convenio y que, en aras a esta finalidad, el ordenamiento español arbitra un procedimiento cuya duración no debería ser superior a seis semanas (art. 11), que pretende, simplemente la restitución del menor trasladado ilegalmente, pero sin que la decisión adoptada en este procedimiento afecte al fondo de los derechos de custodia que sobre el menor puedan ostentarse (art. 19). De ello se sigue que nos hallamos ante un procedimiento de tramitación urgente y de carácter sumario o provisional, ya que la resolución que se dicte no prejuzga los derechos de custodia sobre el menor, que deberán dilucidarse en otro proceso y por el Tribunal que resulte competente en cada caso" ( STC 120/2002, de 20 de mayo, FJ 4).
2.4.- Sobre la valoración de la integración del menor, la STC 16/2016, de 1 de febrero de 2016, BOE 7 de marzo de 2016,...
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SAP Baleares 482/2022, 7 de Octubre de 2022
...en consideración la sentencia dictada por laSección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña a fecha del 15 de julio, nº 262/2019, ECLI:ES:APC:2019:1546 " En el aludido informe explicativo del Convenio de la Haya (apartado 29) se indica: "(...) los apartados 1 b y 2 del mismo artículo 13 c......