SAP Burgos 351/2018, 28 de Septiembre de 2018
| Ponente | MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR |
| ECLI | ES:APBU:2018:824 |
| Número de Recurso | 131/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 351/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00351/2018
BURGOS003
Domicilio: PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf: 947259950
Fax: 947259952
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0002671
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000131 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000226 /2017
RECURRENTE: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
RECURRIDOS: Teresa, Diego
Procuradora: LUISA FERNANDA ESCUDERO ALONSO
Abogado: FERNANDO CIDAD MURILLO
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR y D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 351.
En Burgos, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 131 de 2.018, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 226/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos, el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2.017, sobre nulidad cláusula contractual, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes-apelados, Dª Teresa y
D. Diego, representados por la Procuradora Dª Luisa Escudero Alonso y defendidos por el Letrado D. Fernando Cidad Murillo; y, como demandada-apelante, la mercantil "BANCO SANTANDER, S.A.", representada por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por el Letrado D. Manuel Muñoz García Liñán. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.
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- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA LUISA FERNANDA ESCUDERO ALONSO, en nombre y representación de DOÑA Teresa Y DON Diego, contra BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador DON EUSEBIO GUTIÉRREZ GÓMEZ, se declara la nulidad de la cláusula financiera 5ª del Préstamo Hipotecario otorgado en Burgos el día 25 de julio de 2003, ante el Notario D. Francisco José Daura Sáez bajo el nº 627 de su protocolo; condenando a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de 1.822,19 euros más los intereses legales. Todo ello sin expresa condena en costas."
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- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de la mercantil demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.
3 .- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 24 de mayo de 2.018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder de la Ilma. Sra. Magistrada Ponente a fin de dictar la resolución procedente.
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- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
Se solicita por la actora la nulidad de la Cláusula Quinta " Gastos a cargo de la parte prestataria" inserta en la escritura pública de préstamo hipotecario de 25 de julio de 2003, que impone a la parte prestataria el pago de todos los gastos e impuestos generados por la constitución, modificación o cancelación del préstamo hipotecario (nos remitimos a su texto íntegro que se recoge en la demanda y en la sentencia), solicitando que se condene a BANCO SANTANDER a reintegrarle todas las cantidades pagadas en su día por la parte demandante como consecuencia del contenido de la cláusula que cifra en total en 2.000 € (pero sin desglosar los distintos pagos realizados en su día ), más los intereses legales desde el abono de cada uno de los citados gastos.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en cuanto que declara la nulidad de la genérica cláusula Quinta de imputación de todos los gastos al prestatario y condena al Banco a abonar al actor la cantidad de 1.822,19 € correspondiente a todos los gastos de Notaría (489,52 €), Registro de la Propiedad (119,83 €), gestoría (235 €) e Impuesto de Actos jurídicos documentados reclamados en la demanda ( 977,84 € ). Desestima la reclamación de los gastos de tasación por importe de 177,81 €. Sin expresa condena en costas.
Contra tal sentencia se alza el Banco demandado que, impugna todos los pronunciamientos desfavorables de la sentencia en base a los siguientes motivos: 1) Error en la valoración de la cláusula: validez de la cláusula relativa a los gastos a cargo del prestatario y 2) error en la interpretación de la legislación y jurisprudencia existentes, al considerar que las mismas imputan al Banco la obligación de asumir los gastos de constitución del préstamo garantizado con hipoteca; 3) Error al omitir de forma deliberada la recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec. 2ª 1789/2017 de 22 de noviembre, ante el recurso de casación para la unificación de la doctrina, en la que se considera sujeto pasivo al prestatario.
La parte actora, se opone al recurso interpuesto de contrario.
Sobre la abusividad de la cláusula genérica e indiscriminada de gastos a cargo del prestatario, este Tribunal ya se ha pronunciado sobre su nulidad en numerosas ocasiones y en consonancia con la doctrina de la STS 705/2015 de 23 de diciembre.
La citada cláusula es una verdadera condición general de la contratación que como se sabe son aquellas cláusulas predispuestas por una de las partes y destinadas a su incorporación a una multitud de contratos que pertenezca al mismo tipo o clase, que en este caso son los préstamos hipotecarios. Se cumplen en la cláusula los requisitos establecidos por el artículo 1.1 de la Ley 7/1998 según el cual: son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
La STS de 23 de diciembre de 2015 confirmó la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula similar a la de autos, señalando que la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (Art. 89.2 TRLGCU)".
Así, pues siguiendo la doctrina del TS, debe reputarse abusiva y por ello nula de pleno derecho, una cláusula contractual no negociada individualmente que en un contrato de préstamo hipotecario impone al prestatario consumidor de forma genérica e indiscriminada todos los gastos e impuestos que genera el préstamo hipotecario, imponiéndole gastos que no le hubiera correspondido abonar de no haber mediado tal cláusula. La falta de equilibrio se caracteriza porque ante la alternativa de que sea una parte, o la otra, o las dos las que paguen cada uno de los gastos derivados del préstamo, se adopta la solución de imponerlos a una sola de ellas, que es precisamente la más débil en la posición contractual en la medida en que no ha tenido capacidad para modificar el tenor de esta estipulación.
Alega la apelante que la cláusula sobre gastos de formalización del préstamo hipotecario no es abusiva porque cumple el doble filtro de transparencia exigido por el TS (control de incorporación -siendo clara y legible la cláusula- y el control de transparencia - dado que el demandante tuvo cabal conocimiento de la cláusula desde el principio-, siendo además que la cláusula fue ratificada ante notario.
En este caso la declaración de abusividad no se funda en la falta de transparencia formal o documental. Y tampoco en la falta de transparencia material q ue permitiría entrar, como en el caso de las cláusulas suelo, en un ulterior control de contenido de la cláusula para declarar su carácter abusivo. La cláusula sobre el pago de los gastos del préstamo, a diferencia de lo que sucede con la cláusula suelo, no es susceptible de recibir ninguna tacha de falta de transparencia, y la mejor prueba de ello es que incluso antes de contratar el préstamo el prestatario tiene...
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