SAP Baleares 452/2018, 25 de Septiembre de 2018
| Ponente | MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APIB:2018:1854 |
| Número de Recurso | 352/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 452/2018 |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00452/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: MNP
N.I.G. 07040 42 1 2016 0025033
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000352 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000766 /2016
Recurrente: Patricio, Montserrat
Procurador: VIRGINIA MAGDALENA CENTENERA SAMPER, VIRGINIA MAGDALENA CENTENERA SAMPER
Abogado: OLGA PEREZ MARTINEZ, OLGA PEREZ MARTINEZ
Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: MARIA CARMEN GAYA FONT
Abogado: MATEO CAMILO JUAN GOMEZ
S E N T E N C I A Nº 452
ILMOS. SRES.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de Baleares, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 066 /2016, procedentes del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA N. 15 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 352 /2018, en
los que aparece como parte codemandante apelante, D. Patricio y Dña. Montserrat, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. VIRGINIA MAGDALENA CENTENERA SAMPER, asistidos por el Abogado Dña. OLGA PEREZ MARTINEZ, y como parte demandada apelada, el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA CARMEN GAYA FONT, asistido por el Abogado D. MATEO CAMILO JUAN GOMEZ.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.
Por el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº15 de PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia nº212 con fecha 14 de diciembre de 2017, en el procedimiento juicio ordinario 766/16 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Centenera Samper, en nombre y representación de D. Patricio Y Dª Montserrat :
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- DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA 3 bis 3. Límites a la variación del tipo de interés, inserta en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 31 de octubre de 2002, en la que se establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual de un mínimo aplicable del tres cincuenta por ciento nominal anual.
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- CONDENO a la entidad demandada "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.", a restituir a los demandantes las cantidades que en concepto de interés se han abonado indebidamente y cobrado en exceso desde el inicio del préstamo por la aplicación de la cláusula suelo devengada y cobrada de más, las cuales ya han sido restituidas con anterioridad al dictado de la presente resolución.
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- DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA 6ª.- INTERESES DE DEMORA, inserta en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 31 de octubre de 2002, que impone un interés de demora del 19% nominal anual, CONDENANDO a la entidad demandada "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.", a estar y pasar por dicha declaración y al reintegro a los actores de cuantas cantidades se hubieran abonado, en su caso, a la entidad por la aplicación de la cláusula declarada nula, con los efectos inherentes a la declaración de nulidad recogidos en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.
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- DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE REDONDEO AL ALZA, inserta en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 31 de octubre de 2002, concretamente en el apartado 3 bis. 1. "Períodos de interés variable" (página 15), que reza: "En cada "período de interés variable" el "tipo de interés vigente" será el que se obtenga de redondear al alza al más cercano cuarto de punto, el tipo nominal, expresado en tasa porcentual anual (..)", con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad.
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- NO SE HACE EXPRESA CONDENA EN COSTAS a ninguna de las partes.
En fecha 2 de marzo de 2018 se dictó Auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"DISPONGO: NO HA LUGAR A LA SUBSANACIÓN/COMPLEMENTO de la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2017 dictada en las presentes actuaciones, la cual ha de quedar en sus estrictos términos.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que puedan interponerse contra la resolución cuya/subsanación/ complemento no se ha acordado".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante D. Patricio y Dña. Montserrat se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 18 de septiembre del corriente año, quedando el mismo concluso para dictar la presente Sentencia.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas prescripciones legales.
La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio como acción principal,de la nulidad por vicio de consentimiento; subsidiariamente del ejercicio individual de la acción de nulidad prevista en LGCC concretamente respecto a la cláusula que impone como índice de referencia principal para la determinación del interés variable el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años del Conjunto de Entidades de Crédito, la que estipula un límite a la variación de los tipos de interés del 3,50%, la cláusula que establecía unos intereses moratorios del 19 %, así como la cláusula de redondeo al alza.
Como hechos constitutivos relata que la parte actora suscribió el préstamo hipotecario objeto de la presente Litis con el fin de adquirir su vivienda habitual en aquel entonces. Afirma que no tenían- ni tienen a fecha de hoy- conocimientos y experiencia en contratación hipotecaria.
La demandada compareció y contestó allanándose parcialmente a la demanda, concretamente a la acción de declaración de nulidad de la cláusula que establece un interés de demora al 19% nominal anual, como a la que establece el redondeo al alza, y oponiéndose al resto de las pretensiones deducidas de contrario, en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, solicitando la desestimación de la demanda en todos aquellos pedimentos no afectados por los allanamientos efectuados, y la condena en costas de la parte actora.
En el acto de la audiencia previa la entidad demandada se allanó a la declaración de nulidad de la cláusula limitativa a la variación del tipo de interés (cláusula suelo) y a la consecuencia que de ello se solicita de contrario de devolución de cantidades desde su aplicación, haciendo ofrecimiento de pago, desistiendo de las excepciones procesales de cosa juzgada y de defecto legal en el modo de proponer la demanda esgrimidas en su escrito de contestación a la demanda, ratificándose ambas partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, con las salvedades expuestas en el acto de la audiencia previa por la entidad demandada (allanamiento a la declaración de nulidad de la cláusula suelo).
La sentencia estimó parcialmente la demanda desestimando la petición respecto a la nulidad del IRPH.
Los actores reclaman en esta alzada la presentación de la cuestión prejudicial y añaden que la sentencia debió estimar íntegramente la demanda con condena en costas.
La demandada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.
Atendido el orden del recurso debemos comenzar por el planteamiento de la cuestión prejudicial .Esta sala ya ha analizado la pertinencia de plantear( o no) cuestión prejudicial, al respecto mantenemos nuestro criterio expuesto entre otras en sentencia del 26 de junio de 2018 (ROJ: SAP IB 1269/2018), del 2 de mayo de 2018 (Rollo 64/2018 Jurisprudencia citadaSAP, Baleares, Sección 5ª, 02-05-2018 (rec. 64/2 018)) y en el auto de 21 de marzo de 2018 (Rollo 15/2018), toda vez que nos hallamos ante una resolución contra la que cabría ulterior recurso judicial en Derecho interno.
Respecto a la nulidad solicitada en el recurso -en este caso contra una sentencia dictada el 14 de diciembre de 2017- vaya por delante que este Tribunal comparte en su integridad la totalidad de los razonamientos jurídicos que se contiene en la resolución recurrida y que tras un exhaustivo y pormenorizado análisis de todas las cuestiones jurídicas y fácticas debatidas en el proceso, le han llevado a desestimar la nulidad a la que se hace referencia en el recurso de apelación, de modo que una mera remisión al contenido de aquella motivación se estima suficiente para desestimar la totalidad de los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente y con ello a confirmar el fallo contenido en la sentencia apelada.
Como corolario de lo anterior procede la remisión a nuestra sentencia del 30 de mayo de 2018 (ROJ: SAP IB 1095/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:1095) " SEGUNDO.- Centrados los términos objeto de debate procede recordar que estamos resolviendo una demanda presentada el 22 de junio de 2017 desestimada en sentencia de 2 de octubre cuyo recurso fue presentado el 13 de octubre de 2017 .
Con posterioridad a la Sentencia y al recurso de apelación la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó la Sentencia 991 Sección Civil del 14 de diciembre de 2017 (ROJ: STS 4308/2017 ) respecto al IRPH cuyos argumentos resultan de aplicación al caso que nos ocupa : "TERCERO.- Segundo motivo de casación. Planteamiento.
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- En el segundo motivo de casación, también por interés casacional, se denuncia la infracción de los arts. 80.1 y 82 TRLGCU y del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la jurisprudencia desarrollada en...
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