SAP Madrid 350/2018, 24 de Septiembre de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA |
| ECLI | ES:APM:2018:13938 |
| Número de Recurso | 93/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 350/2018 |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2017/0003076
Recurso de Apelación 93/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Fuenlabrada
Autos de Procedimiento Ordinario 329/2017
APELANTE:: CAIXABANK SA
PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER
APELADO:: D./Dña. Raimundo
PROCURADOR D./Dña. BARBARA EGIDO MARTIN
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 329/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Fuenlabrada, seguido entre partes de una como apelante/ apelado CAIXABANK S.A., representado por el Procurador D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER y de otra como apelado/apelante D. Raimundo, representado por la Procuradora Dña. BARBARA EGIDO MARTIN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/09/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Fuenlabrada se dictó Sentencia de fecha 25/09/2017, cuyo fallo es del tenor siguiente: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Raimundo, en los presentes autos de juicio ordinario, CONDENO a CAIXABANK, a que abone al actor la cantidad de 1.022,32 euros, más los intereses legales desde el momento en que se efectuó el pago hasta la fecha de esta resolución en que se incrementará en dos puntos y hasta su completo, y todo ello sin condena en costas.
Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación procesal de Don Raimundo y por la representación de Caixabank, S.A., que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado de los mismos a la parte contraria que formulo oposición al de contrario, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
El presente recurso trae causa de la demanda interpuesta por D. Raimundo frente a CAIXABANK S.A. mediante la que ejercita acción dirigida a obtener la declaración de nulidad de la Cláusula Quinta -Gastos- de la escritura otorgada en fecha 1 de marzo de 2011, con garantía hipotecaria, con restitución de las cantidades abonadas por razón de la misma; gastos de Notario, Registro, Gestoría e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que de momento ascienden a la suma de 2.050,07 euros, que reclama más sus intereses legales desde la fecha de su pago.
En la demanda se alega, sintéticamente, que dicha cláusula que atribuye al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la constitución del contrato de préstamo es abusiva, tal como así lo consideró la Sentencia del TS, Pleno, de 23 de diciembre de 2015, declarando su nulidad, debiendo quedar expulsada del contrato a los efectos a ello inherentes, y con ello que esos gastos e impuestos han de ser repercutidos a la entidad prestataria demandada.
La demandada se opuso a la demanda. Expresa que el préstamo objeto del procedimiento tenía como finalidad adquirir una vivienda siendo, por tanto, interés del prestatario constituir una hipoteca a fin de obtener financiación, y que la cláusula en cuestión es el resultado de un proceso de financiación más extenso, previo a la constitución del préstamo, de modo que la cláusula refleja un pacto obligacional entre las partes contratantes. Niega que la cláusula sea abusiva, sosteniendo que respeta las previsiones publicadas por el Banco de España en su Guía de Acceso al Préstamo Hipotecario. Sobre los concretos gastos reclamados aduce los siguientes extremos:
1). Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. La normativa tributaria contempla como sujeto pasivo del mismo al prestatario.
2). Aranceles Notariales y Registrales. En lo relativo a las cantidades reclamadas por los servicios prestados por el Notario y los gastos generados por la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, advierte del interés del prestatario que solicita el préstamo para adquirir una vivienda que, de otro modo, no hubiera podido financiar. Existe un interés mutuo en concertar la operación, por lo que la atribución de unos determinados gastos responde a la normal negociación que se entabla y que en este caso supuso que ambas partes acordaran la distribución concreta de los gastos que se reflejó en la escritura de préstamo hipotecario.
3). Gastos de Gestoría. Son los prestatarios los que contratan los servicios, en orden a tramitar ante el Registro, Notaría y Oficina liquidadora del impuesto, las actuaciones necesarias, como evidencia la transferencia realizada por la parte a la gestoría.
La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda. Invocando la normativa legal y reglamentaria, y la sentencia del TS, Pleno, de 23 de diciembre de 2015, y a la vista de la Cláusula Quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, objeto de litigio, condena a la demandada a devolver a la parte actora la cantidad de 1.022,32 euros, más intereses legales desde la fecha de su abono por la parte demandante, cantidad abonada en virtud de dicha cláusula, distinguiendo los siguientes conceptos:
a.- Respecto de los gastos Notariales entiende que procede su íntegra devolución en cuanto que la interesada es la propia entidad bancaria, en los términos del RD 1426/1989 en cuyo art. 147 III se indica que es el Banco quien presenta la minuta para que sea redactada por el Notario, de acuerdo con el Reglamento notarial, y puesto que la celebración de un préstamo, que es lo que realmente interesa al prestatario, no requiere de escritura pública, la constitución de la hipoteca, motivo por el que se formaliza la escritura pública (con sus gastos) y que la misma se inscriba en el Registro de la Propiedad (con sus gastos), a quien beneficia es al prestamista.
b.- En cuanto a los gastos de Registro, estima su devolución al prestatario en la comprensión de que el derecho de hipoteca se inscribe a favor de la entidad bancaria (norma octava del Anexo II del RD 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad) y a su solicitud, con lo que el gasto es atribuible al Banco.
c.- Gastos de Gestoría. Se acepta también su reintegro, en el entendimiento de que los gastos referidos a la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de Impuestos, como ante el Notario, siendo los gastos de gestoría accesorios a los de Registro y Notaría.
d.- Impuesto sobre actos jurídicos documentados. Lo imputa al prestatario al ser cuestión que debe seguir el régimen impositivo en cuanto al sujeto pasivo que determine la Ley, que en el caso de la constitución de derechos de hipoteca en garantía de un préstamo es el prestatario, a quien le incumbe por tanto satisfacer el impuesto aun de no existir la cláusula cuestionada. No procede por tanto lo devolución de lo abonado por este concepto.
No se hace imposición de costas en méritos de la estimación parcial de la demanda y por las dudas jurídicas que han dado lugar a pronunciamientos diferentes en los tribunales.
Los demandantes recurren en apelación . Los motivos del recurso se ciñen a la disconformidad con la desestimación de la pretensión de restitución de los gastos del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, pues lo que se pide es la declaración de nulidad íntegra de la cláusula de gastos por abusiva, por lo que la demandada ha de hacerse cargo del pago de dicho impuesto. Se aduce además que la sentencia recurrida parte de una premisa errónea, al considerar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados en la constitución con garantía hipotecaria es el prestatario, pues el sujeto pasivo no se refiere al préstamo, sino a la garantía hipotecaria, siendo la entidad bancaria prestamista el verdadero sujeto del impuesto porque es la única beneficiaria de la documentación otorgada por el Notario, ya que el interés del prestatario es únicamente la obtención del préstamo, y que es la prestamista la parte interesada en la elevación a público del préstamo hipotecario y la posterior inscripción en el Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, así como los trámites burocráticos para la consecución de estos actos. Por lo que les han de ser reintegrados los costes que les ha supuesto el pago del impuesto. Sobre las costas del procedimiento, se alega que no se está ante una estimación parcial de la demanda sino que se trata de una estimación sustancial, por lo que las costas han de ser impuestas a la demandada.
La entidad de crédito demandada recurre igualmente en apelación, sosteniendo la licitud de la cláusula de gastos, por virtud de la cual el prestatario, a cambio de la obtención de unas condiciones financieras mucho más beneficiosas que las propias de una financiación personal, asume incurrir en los gastos derivados de la constitución de una garantía hipotecaria, sosteniendo que la cláusula no es abusiva, mostrando con ello su disconformidad a que se le repercutan los gastos de Notario y de Registrador, así como los de Gestoría para la constitución del préstamo, con reintegro a los demandantes de sus...
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