SAP Sevilla 478/2018, 7 de Septiembre de 2018
| Ponente | JUAN MARQUEZ ROMERO |
| ECLI | ES:APSE:2018:1954 |
| Número de Recurso | 4686/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 478/2018 |
| Fecha de Resolución | 7 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
SENTENCIA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DOS HERMANAS
ROLLO DE APELACION 4686/17 -J
AUTOS Nº 82/16
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
En Sevilla, a 7 de septiembre de 2018.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 82/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Dos Hermanas, promovidos por Don Domingo y Doña María Esther, representado por la Procuradora Doña Sandra Montes Cecilia contra la entidad Caixabank, S.A., representados por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 9 de Noviembre de 2016.
Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: " Que, estimando íntegramente la demanda, DEBO DECLARAR Y DECLRARO la nulidad de la cláusula estipulación segunda apartado B) relativa a los intereses variables del contrato de novación de préstamo hipotecario de 28 de diciembre de 2004 celebrado entre las partes de este pleito, incluyendo la CONDENA a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato, teniéndose por no puesta, así como a recalcular el saldo deudor del préstamo sin aplicación de dicha cláusula y a restituir a la parte actora todas las cantidades cobradas en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, con su interés legal desde cada vencimiento abonado hasta hoy, devengando el total que resulte de sumar el interés indebidamente cobrado y el interés legal señalado, interés legal elevado en dos puntos desde hoy hasta la completa satisfacción de los demandantes, con imposición de costas a la parte demandada".
Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.
Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.
En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO
La sentencia recaída en la primera instancia de este pleito, de fecha 9 de noviembre de 2.016, estimando la demanda, declaró nula la cláusula de limitación a la baja de la variabilidad de los intereses ordinarios, conocida, coloquialmente, como cláusula suelo, inserta en la escritura pública de compraventa, subrogación hipotecaria y novación que suscribieron los demandantes, los esposos Don Domingo y Doña María Esther, con Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla, actualmente la demandada Caixabank, S.A., acordando, como efectos de la declaración de nulidad de tal cláusula, la devolución de las cantidades que, desde un primer momento, se abonaron en su aplicación, con los intereses legales de las mismas desde la fecha de cada abono y con imposición a la demandada del pago de las costas causadas en la primera instancia.
Recurrida dicha resolución por la entidad demandada, insistió ésta, en el escrito correspondiente, en que procedía la total desestimación de la demanda, alegando que hubo negociación entre las partes y los actores fueron debidamente informados acerca de las cláusulas de la escritura y, entre ellas, la cláusula en cuestión, y, subsidiariamente, que se limiten los efectos de la declaración de nulidad, de modo que la devolución de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula lo sea, únicamente, de las abonadas a partir de la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 acerca de este tipo de cláusulas, conforme al criterio del mismo tribunal en su sentencia de 25 de marzo de 2.025. Aparte de ello, se recurre la condena al pago de los intereses legales, así como la condena al pago de las costas, alegando la existencia de serias dudas de derecho que, a su juicio, deben dar lugar a su no imposición.
Pues bien, una vez expuestos, aunque sea muy someramente, los términos del debate en esta alzada, no está de más comenzar recordando que las cláusulas, como la enjuiciada, que establecen límites a la variabilidad de los intereses, en cuanto que determinan el precio que debe percibir la entidad prestamista, no pueden estimarse abusivas en sí mismas, en el sentido que establece el artículo 82 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, de suponer, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencia de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que resultan de contrato, puesto que, en una economía de mercado, la regla es la existencia de libertad para fijar el precio de las cosas y los servicios, y tan lícitas son en sí mismas que las preveía, expresamente, la Orden Ministerial de 5 de mayo de
1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y, después, la de 28 de octubre de 2.011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, aplicable en este caso.
Su licitud está condicionada, no obstante, al hecho de su transparencia, debiendo apreciarse, en otro caso, su carácter abusivo, de acuerdo con lo dispuesto, no en el citado precepto de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, sino con lo establecido en el artículo 4.2 de la directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que, al señalar que " la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ", y dada su aplicación directa, aunque no fuera traspuesta en este punto, vino a ampliar el concepto de cláusulas abusivas de nuestro ordenamiento jurídico.
Y este es el criterio que, siguiendo ese precepto de la directiva 93/13, subyace en la conocida sentencia de fecha 9 de mayo de 2.013, sobre este tipo de cláusulas, que ha venido siendo confirmada, después, por otras muchas sentencias del mismo tribunal, en el sentido de que, si bien son perfectamente lícitas y no abusivas en sí mismas, dada la libertad que tiene el prestamista de fijar el precio del préstamo, sin embargo, al afectar al objeto principal del contrato, limitando el concepto de variabilidad de los intereses y definiendo la retribución que se obliga el prestatario a pagar a aquél, dejan de serlo si no cumplen el requisito de su transparencia, debiendo someterse para ello, según dichas resoluciones, a un doble filtro o control de transparencia.
Al primero, que llaman " de inclusión o incorporación " y que es aplicable a todo contrato con condiciones generales de la contratación, se trate o no de consumidores, alude el artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y se refiere al modo en que se han incorporado al contrato, es decir, si se introdujeron correctamente o, por el contrario, se incluyeron de forma sorpresiva, sin una información
suficiente acerca de su relevancia para la economía del contrato, traduciéndose este control en la comprobación del cumplimiento de la normativa bancaria.
Y, concretamente, en el marco de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda y tratándose de consumidores, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 y, después, la orden la de 28 de octubre de 2.011 establecen unos requisitos sobre transparencia de sus condiciones financieras cuyo cumplimiento garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación para la inclusión o incorporación de tales condiciones financieras, de modo que lo primero a examinar en dichos contratos es si se ajustan a la orden ministerial o si, por el contrario, la infringen en aspectos sustanciales o relevantes.
Al segundo filtro o control, el " de transparencia propiamente dicha ", aplicable solo a consumidores, alude el artículo 80, 1, a) y b) de la Ley General de Defensa de...
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