AAP Orense 56/2018, 6 de Septiembre de 2018
| Ponente | MARIA JOSE GONZALEZ MOVILLA |
| ECLI | ES:APOU:2018:99A |
| Número de Recurso | 443/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 56/2018 |
| Fecha de Resolución | 6 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
AUTO: 00056/2018
N10300
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32054 42 1 2016 0004660
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000443 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de OURENSE
Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000197 /2016
Recurrente:
Procurador:
Abogado:
Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO
Abogado: IÑAKI PEREZ MORENO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, el siguiente
A U T O NÚM. 56/2018
En la ciudad de Ourense a seis de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio pieza oposición a la ejecución hipotecaria 197/2016 0001 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 1 de Ourense, rollo de apelación núm. 443/2017, entre partes, como apelantes, la entidad mercantil Ebna Obras y Servicios SL y D. Víctor y D. Rodrigo (herederos de Dña. Casilda ), representados por la procuradora Dña. Elisa Rodríguez González bajo la dirección del letrado D. Enrique Antonio Álvarez Santana, y, como apelada, la entidad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, representada por la procuradora Dña. María Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del letrado D. Iñaki Pérez Moreno.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.
El Juzgado de 1ª Instancia 1 de Ourense dictó auto en las referidas actuaciones, en fecha 12 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se desestima la oposición deducida por la procuradora Doña María Elisa Rodríguez González en representación de EBNA OBRAS Y SERVICIOS, S.L. y de DON Rodrigo Y DON Víctor, a la demanda de ejecución hipotecaria presentada por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Las costas se imponen a la ejecutada".
Notificado el anterior auto a las partes, la representación procesal de la entidad mercantil Ebna Obras y Servicios SL y de D. Víctor y D. Rodrigo interpuso recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de la entidad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
La entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA presentó demanda de ejecución en base a una escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita el día 27 de septiembre de 2006 con la entidad mercantil Ebna Obras y Servicios SL, en calidad de prestataria y Dña. Casilda, en calidad de hipotecante no deudora. En virtud de dicho contrato la ejecutante entregó a la prestataria la cantidad de 120.000 euros, que debía ser devuelta en 144 meses a partir de la fecha de su formalización, amortizándose en 144 cuotas mensuales de 1.124,98 euros cada una, pactándose que en el supuesto de falta de pago de cualquiera de las cuotas, la entidad bancaria podía considerar vencido el préstamo y exigir la totalidad de las obligaciones de pago contraídas. El interés se fijó en un 5,25 % nominal anual en un periodo de interés fijo, y en el tipo de referencia Euribor incrementado en un 1,50 puntos porcentuales en el periodo de interés variable, además de un interés moratorio de un 29% nominal anual. Habiendo impagado la prestataria las cuotas devengadas desde nov de 2013, la entidad demandante dio por vencido el préstamo, fijando la deuda reclamable a fecha 24 de marzo 2014, en 57.135,16 euros. Tras el cierre liquidación del préstamo se han efectuado ingresos por parte de la prestataria de 500 euros cada uno, ascendiendo así el saldo pendiente a 55.135,16 euros, cantidad que se reclama en este procedimiento. La entidad demandada y los herederos de la hipotecante no deudora, ya fallecida, D. Rodrigo y D. Víctor, se opusieron a la ejecución alegando la abusividad de algunas de las cláusulas contenidas en el contrato, concretamente la cláusula de intereses moratorios y la de limitación del tipo mínimo de interés aplicable.
En la resolución dictada en primera instancia se desestimó la oposición negando la condición legal de consumidores a los demandados, lo que determinaba la imposibilidad de analizar la abusividad de las cláusulas indicadas por los mismos y frente a dicha resolución se interpone el presente recurso de apelación en el que se alega que tanto la entidad mercantil como las personas físicas ejecutadas son consumidores; que el préstamo se destinó a la reestructuración de la deuda de otra mercantil, no a la propia, y por ello, en el contrato de préstamo litigioso, no actuaron como empresarios sino como consumidores. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Se alega por los apelantes en el presente recurso para desvirtuar la conclusión obtenida en la resolución apelada que no concurre en los mismos la condición de consumidores, por lo que no podían invocar el motivo de oposición a la ejecución previsto en el artículo 695.1-4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil; esto es la existencia de cláusulas abusivas en el contrato objeto de ejecución; que el préstamo se solicitó para la reestructuración de la deuda contraída por otra mercantil, Leboreiro Obras y Servicios SL y que, por tanto, actuaron sin ánimo de lucro y en un ámbito ajeno a la actividad empresarial de la ejecutada Ebna Obras y Servicios SL; y que, además de dicha mercantil, la ejecución se dirige contra dos personas físicas en su calidad de herederos de Dña. Casilda, propietaria de la vivienda hipotecada, que actuó como consumidora en el citado contrato. Ninguna de estas alegaciones se formuló en el escrito de oposición a la demanda, en el que los ejecutados se limitaron a alegar el carácter abusivo de determinadas cláusulas. Y planteada así la cuestión debe tenerse en cuenta que el ámbito del recurso de apelación viene delimitado por las cuestiones que han sido planteadas y debatidas en primera instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En base al recurso sólo pueden perseguirse, con arreglo a los fundamentos de derecho de hecho y a las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o
sentencia y que, en su lugar, se dicte otra más favorable, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, en orden a la apelación civil ( Sentencia de 3 de junio de 2000 y las que en ella se citan), que si bien la apelación, dada su condición de recurso ordinario, se configura como una revisión de la primera instancia en la que el tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales o sustantivas que eran aplicables al caso, tales facultades revisorias se encuentran limitadas tanto por la prohibición de la reformatio in peius, como por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación. En Sentencia de 23 de marzo de 2012 esa misma Sala ha declarado también que el recurso de apelación no es momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado, debiendo rechazarse sin más cualquier cuestión nueva, pues entrar en esta segunda instancia en su análisis supondría una transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella y proponer, en su caso, la prueba que estime. En ese mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1997 había declarado ya que la segunda instancia no es un nuevo proceso, las partes ni pueden pretender que se reproduzcan ni siquiera parcialmente aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla.
En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de enero, declara: "En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( artículos 862 y 863 LEC), como una "revisio prioris instantiae", en la que el tribunal superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum")... ".
La Ley de Enjuiciamiento Civil, en el artículo 458.2, obliga al recurrente al expresar en el escrito de interposición de la...
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