SAP Córdoba 551/2018, 3 de Septiembre de 2018
| Ponente | CRISTINA MIR RUZA |
| ECLI | ES:APCO:2018:1026 |
| Número de Recurso | 1041/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 551/2018 |
| Fecha de Resolución | 3 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL- Juzgado de Procedencia: Primera Instancia núm. 8 de Córdoba
Autos: Juicio Ordinario Núm. 1490/2014
ROLLO NÚM. 1041/2017
SENTENCIA NÚM. 551/2018
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
D.Pedro Roque Villamor Montoro
MAGISTRADOS
Dña. Cristina Mir Ruza
D. Fernando Caballero García
En Córdoba, a tres de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario Número 1490/2014 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Córdoba, a instancias de Dña. María Virtudes, representada por el Procurador de los Tribunales D.Manuel Coca Castilla y asistida de la Letrada Dña.María del Pilar Luque Pérez, contra D. Nicolas y contra PREVISION SANITARIA AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA (AMA), representados por el Procurador de los Tribunales
D.Cristóbal Cañete Vidaurreta y asistidos de la Letrada Dña.Salud Rodríguez Serrera, habiendo sido parte apelante la citada demandante y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.
Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Iltmo.Sr.Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Córdoba, con fecha 10.04.2017, cuyo fallo es como sigue:
"DESESTIMO la demanda formulada por D.ª María Virtudes, y ABSUELVO a D. Nicolas ., y a la entidad aseguradora PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (AMA)., de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello, con expresa condena de la parte actora al pago de las costas causadas."
Por el Procurador de los Tribunales Sr. Coca Castilla en representación de la parte demandante, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se dicte resolución estimando el recurso, se revoque la sentencia de
instancia, declarando la nulidad de actuaciones con reposición de las mismas al momento procesal anterior a la celebración de juicio oral, determinando las diligencias necesarias para la practica de la prueba pericial admitida y declarada pertinente y no practicada; subsidiariamente para el caso de que no sea estimada dicha pretensión, se dicte sentencia por la que revocando la de instancia se declare el incumplimiento contractual del demandado Sr. Nicolas y la responsabilidad civil derivada del mismo condenando a los demandados a abonar a su representada las cantidades solicitadas en el suplico de la demanda.
Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado el Procurador de los Tribunales Sr. Cañete Vidaurreta en representación de la parte demandada, escrito de oposición al recurso, solicitando se dice sentencia por la que se desestime íntegramente el presente recurso, confirmando en todos sus extremos la sentencia de fecha 10 de abril de 2017, con imposición a la apelante de las costas causadas, y se remitió los autos a esta Audiencia Provincial, en la que se ha señalado deliberación el día de la fecha.
En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.
En su demanda -presentada el 14.10.2014- Dña. María Virtudes esgrime que D. Nicolas (al que le encomendó la realización de un tratamiento médico-odontológico) pese a que sentía un dolor intenso tras la realización de un cementado provisional, decidió el 2.11.2010 realizar el cementado definitivo lo que ocasionó que sintiera los síntomas propios de la primera fase de le enfermedad periodontal sin que le detectara nada y negándose a realizar una revisión o retoque, por lo que finalmente acudió a otra clínica donde se le corrobora el diagnóstico de enfermedad periodontal y determina el plan de tratamiento necesario, por lo que solicita que se declare su incumplimiento contractual y su condena solidaria -junto a su compañía aseguradoraa que le indemnice en 2.900 € (en concepto de daño material por infructuoso tratamiento odontológico realizado), 8.110 € (en concepto de daños material por el tratamiento que debe practicarse para solventar las consecuencias de la mala praxis realizada) y 30.000 € (en concepto de daño moral por los daños físicos y psíquicos sufridos por la paciente), más intereses legales y costas.
La sentencia de instancia, tras dedicar su fundamento jurídico primero a las alegaciones de ambas partes, concretando la cuestión controvertida, y señalar que el hecho básico del que deriva la responsabilidad que se imputa al demandado no es otro que el que con su tratamiento el demandado generó a la demandante una enfermedad periodontal, desestima la demanda habida cuenta que en el consentimiento informado firmado el 13.9.2010 ya se le advertía a la paciente de su patología periodontal y de sus consecuencias, por lo que esa patología era previa a la intervención.
Dicha resolución es apelada por la representación de la parte actora que esgrime (1) Infracción del artículo
24.1 de la Constitución Española en relación a la infracción por aplicación indebida de lo establecido por el artículo 435.2 y 412.1 de la LEC, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva por lo que debe declararse la nulidad de las actuaciones y la reposición de las mismas al momento procesal previo a la celebración de la vista oral, permitiendo con antelación a la misma, el nombramiento del Perito Judicial propuesto y la práctica de la prueba hasta emitir informe sobre los extremos solicitados y admitidos en su día en la vista previa, y (2) Error en la apreciación de la prueba en la medida que el consentimiento informado suscrito no es completo y al existir mala praxis profesional que contraviene la lex artis tanto en la no consecución del resultado como al haber actuado con falta de diligencia debida por la omisión de actos esenciales y debidos, tanto previos como posteriores a la intervención médico-dental que deben determinar las indemnizaciones solicitadas.
Insta la apelante la nulidad de la sentencia por no haberse practicado la prueba pericial admitida y declarada pertinente. Invoca la recurrente una vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española.
Debe remarcarse que el derecho de los litigantes a utilizar las pruebas no es absoluto ni queda a su total disponibilidad, ya que ha de enmarcarse en la legalidad, por lo que los órganos judiciales no deben de actuar automatizados y decretar siempre su admisión ( SSTS de 18-2-1991, 27-6-1991, 7-6-1993, 31-1-1994, 22-2 -y 23-2-1995 y 19-7-1996). A su vez el Tribunal Constitucional tiene declarado que no basta la denegación de prueba para que exista indefensión, es necesario demostrar que la práctica de la inadmitida hubiera tenido importancia suficiente para pronunciar el fallo ( Sentencia 29-11-1993 y las que cita).
Por lo demás, la infracción del derecho a la prueba que haya podido ser cometida por el Juzgado resulta subsanable por la Audiencia Provincial si la parte lo solicita oportunamente. En efecto, el artículo 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil habilita para solicitar en el escrito de interposición del recurso de apelación la práctica en segunda instancia de prueba ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2010 y 13 de
octubre de 2010, entre otras). Además, el art. 465.4, párrafo segundo, en relación con el art. 231 de la LEC, impide que se declare la nulidad de actuaciones si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia.
Por ello, se obvió que la obligación de la apelante era intentar evitar su indefensión, y el cauce en este caso sería -como así hizo con carácter subsidiario- proponer la práctica de dicha prueba en segunda instancia.
Pues bien, en el caso de autos, por providencia recaída en el presente rollo se acordó que "aún habiéndose interesado en el recurso la nulidad de lo actuado para la práctica de la prueba pericial judicial acordada en la instancia, sin necesidad de señalar deliberación procédase por la Magistrada Ponente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 460 LEC, al estudio del asunto en orden a la práctica de dicha prueba en esta alzada y con su resultado se acordará", dictándose Auto de fecha 4 de julio, por el que se inadmite la prueba. Resolución con la que se conformó la apelante, por lo que procede la desestimación de este motivo, si bien conviene reproducir lo allí indicado.
Por providencia de fecha 12.4.2016 (resolución firme, que no fue recurrida) en la instancia ya se recordó a la parte que dicha prueba fue admitida en la Audiencia Previa para el caso que fuera necesaria y como diligencia final. Efectivamente, así se acordó lo que no fue recurrido (véase la grabación, al minuto 17.54-18.36). Es más, tal como indica la providencia de fecha 12.4.2016, se señaló que se resolvería una vez practicada el resto de prueba admitida.
En la sentencia apelada, tras señalar que es con posterioridad a la contestación a la demanda cuando se indica que la responsabilidad del demandado nace porque el estado patológico previo de la actora hacía inidóneo el tratamiento...
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