AAP Vizcaya 74/2018, 26 de Julio de 2018
| Ponente | MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ |
| ECLI | ES:APBI:2018:1162A |
| Número de Recurso | 95/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 74/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-17/000443
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2017/0000443
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 95/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Servicio Común Procesal de Ejecución (Civil) Barakaldo / Betearazpeneko Zerbitzu Erkide Prozesala (Arlo-zibila) Barakaldo
Autos de Ejecución hipotecaria 116/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: LINDORFF INVESTMENT NO 1 DESIGNATED ACTIVITY COMPANY
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Serafin, Emma y Teodulfo
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
A U T O Nº 74/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA SRA. PRESIDENTA : Dª MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
MAGISTRADA : Dª LEONOR CUENCA GARCÍA
MAGISTRADA : Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
LUGAR :En la Villa de BILBAO (BIZKAIA)
FECHA : veintiséis de julio de dos mil dieciocho
Ante esta Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Bizkaia se siguen en grado de apelación los presentes autos de Ejecución Hipotecaria nº 116/17, seguidos en primera instancia ante el Servicio Común
Procesal de Ejecución de Barakaldo y del que son partes como demandante ejecutante BANCO SANTANDER
S.A, representada por el Procuradora Dª Teresa Lapresa Villandiego y dirigida por la Letrada Doña Beatriz Martínez Bravo y como demandados ejecutados D Serafin, Dª Emma y D Teodulfo .
Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 4 de Diciembre de 2017 Auto, cuya parte dispositiva dice literalmente:
".- 1 SE DECLARA NULA, POR CONSIDERARSE ABUSIVA, LA CLÁUSULA RELATIVA AL VENCIMIENTO ANTICIPADO, del Contrato de Préstamo Hipotecario suscrito entre las partes en fecha 29 de Septiembre de
2.006.
Procedase al ARCHIVO DE LAS PRESENTES ACTUACIONES."
Contra dicha resolución se interpueso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER S.A. y, admitido dicho recurso en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante se siguió este recurso por sus trámites.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, siendo ponente en esta alzada la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.
La representación de BANCO SANTANDER SA interpone recurso de apelación contra el Auto dictado el día 4 de diciembre de 2017 y solicita que se acuerde en su lugar la continuación del procedimiento de ejecución, aduciendo en apoyo de esta pretensión que no procede el sobreseimiento del procedimiento, por no ser abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, no pudiendo ser considerada nula ni en su redacción ni en su aplicación, teniendo su origen el vencimiento anticipado del préstamo en una previa actuación incumplidora de la contraparte en el contrato de préstamo hipotecario, que incumplió sus obligaciones de forma reiterada y consecutiva, pues en el momento de la interposición de la demanda se habían impagado seis cuotas, más el periodo transcurrido hasta la liquidación, por lo que se cumplía con creces el requisito que exige el actual artículo 693.1 de la LEC, debiendo atenderse no tanto no al tenor literal de la cláusula como al uso que de la facultad de vencimiento anticipado se haga por el acreedor en cada caso concreto y de conformidad con las SSTS de 23 de diciembre de 2015 y de 18 de febrero de 2016 procederá la continuación del procedimiento de ejecución hipotecaria pese a la declaración de nulidad de cláusula de vencimiento anticipado "siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el artículo 693.2 de la LEC", esto es, el impago de al menos tres cuotas y se atienda a la esencialidad de la obligación incumplida, a la gravedad en relación con la cuantía y duración y a la posibilidad de evitar el vencimiento anticipado del préstamo en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria (posibilidad de enervar la acción que hasta el día señalado para la subasta permite el artículo 693.3 de la LEC).
La cláusula sexta bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el día 29 de septiembre de 2006 establece la posibilidad para el Banco prestamista de "exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, más intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la obligación en su totalidad, entre otros supuestos.1)en caso de falta de pago por la parte prestataria al Banco de alguno de los plazos convenidos."
Consta asimismo acreditado que habiéndose dado traslado a las partes, mediante providencia de fecha 31 de enero de 2017, a fin de que manifestaran lo que tuvieran por conveniente sobre la supuesta abusivilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y de intereses de demora, si bien la mercantil ejecutante Banco Santander se opuso a que las referidas cláusulas fueran declaradas abusivas nada manifiestan al respecto el hipotecanteavalista D. Teodulfo (notificado el 6 de febrero de 2017), ni tampoco Dª Emma, prestataria hipotecante (notificada el 16 de marzo de 2014) y lo mismo ocurrió con D. Serafin tambien prestatario hipotecante, que fue finalmente notificado del traslado efectuado por providencia de fecha 31 de enero de 2017, por lo que debe examinarse a continuación si resulta procedente o no la petición de que se continúe con la ejecución hipotecaria, articulada por la representación de Banco Santander SA, dejando sin efecto el sobreseimiento acordado.
Y desde esta perspectiva, y sentadas ya como acreditadas las concretas circustancias subyacentes en el devenir del prestamo hipotecario, puestos de manifesto que la recurrente en su escrito de recurso, debe señalarse que la pretensión de la ejecutante BANKIA S.A de que prosiga la ejecución va a encontrar acogida en esta resolución, de acuerdo con la tesis mayoritaria de esta Sala expuesta a lo largo de diferentes resoluciones, si bien con carácter no unánime, pues ha sido objeto de los correspondientes votos particulares por parte de una de las tres Magistradas integrantes de esta Sección Quinta, en orden a que en determinadas circustancias resulta factible no admitir el sobreseimiento del proceso de ejecución cuando este se sustenta en una clausula
de vencimiento anticipado, con un contenido no susceptible de superar el control de abusividad, admitiendo por el contrario, la aplicación supletoria del artículo 693.3 de la LEC, en atención a la Doctrina propugnada en las SSTTS de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 y en el Auto de del TJUE de 17 de marzo de 2016, y considerando tambien, en el caso concreto que se examina, la indiferencia mostrada por el propio ejecutado que rehusó pronunciarse expresamente, en un sentido o en otro, sobre la posible abusividad de la cuestionada cláusula de vencimiento anticipado, pese al concreto y especifico traslado que al efecto se le dió al objeto de que se pronunciara, todo lo cual conduce a estimar fundadamente que no cabe considerar incondicionalmente mas favorable para quien ha aceptado el vencimiento anticipado, con la consecuencia de prosecución del proceso de ejecución, la remisión al Juicio declarativo correspondiente, con la eventualidad de obtenr por la contraparte de una resolución contractual que, podría comportar la restitución integra de prestaciones y abono de intereses y evitaria los daños y perjuicios sin posibilidad de rehabilitación del contrato.
Y es que como esta misma Sala ha señalado en un supuesto similar al que ahora es objeto de enjuiciamiento ( Auto de 13 de septiembre de 2017):
" Según se razona en STS de 23 de diciembre de 2015 " Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art. 123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.
Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC, al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los...
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